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查处“虚假宣传”法律适用研讨/田凯

时间:2024-07-22 12:21:56 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8630
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查处“虚假宣传”法律适用研讨—— 查处“虚假宣传”该用何法

田凯


  “虚假宣传” 在《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《电信条例》等多部法律法规中均有涉及,但因其处罚部门不同、处罚标准各异,导致在实务操作中见仁见智,用什么“法”的都有。那么在何种情况下,适用何法,才是“适用法律正确”?

一、“虚假宣传”的界定

  按着我国《反不正当竞争法》的规定,“虚假宣传”是11种不正当竞争行为之一,通常也称为“引人误解的虚假宣传”,是指经营者利用广告或者其他方法,对商品或者服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假的宣传或者引人误解的宣传。分为两类:一类是虚假宣传,一类是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品或服务的宣传内容与商品或服务的客观情况不符。如将非获奖产品宣传为获奖产品。引人误解的宣传是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品或服务的真实情况产生错误的联想,从而影响其购买决策的宣传。如某家具店的广告称“本店销售意大利聚酯漆家具”,消费者一般理解为销售的是意大利家具,而实际上是使用了意大利聚酯漆的家具。虚假宣传的判断标准是以客观事实为认定标准,其宣传内容必定是假的、不实的。而引人误解的宣传是以消费者、用户的主观判断为标准,即使宣传的内容是真实的,但却产生了引人误解后果,仍然是违法的。《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定:“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

  以上概念包含了虚假宣传的形式、虚假宣传的内容、虚假宣传的法律特征、虚假宣传认定的条件、虚假宣传应承担的法律责任。

  最高人民法院2007年1月17日公布了“关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释”,首次明确了虚假宣传这种不正当竞争行为的内涵。该司法解释规定,以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。该司法解释对引人误解的虚假宣传有三条:经营者对产品做片面的宣传或者对比;将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传,足以造成相关公众误解的,均可认定为虚假宣传。

二、虚假宣传与虚假广告的区分

1、虚假宣传。
  我国《反不正当竞争法》第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传、广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告”。从法律规定看,这种行为的具体表现形式分为:经营者利用广告进行虚假宣传和经营者利用其他方法进行虚假宣传。

  “广告”的含义有多种,我国1994年公布的《广告法》中所称的广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。
“其它方法”是指广告以外的方法,其他方法有哪些,竞争法中未作明确规定,其他法律法规所称其他方法包括下列行为:1、雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导;2、现场虚假的演示和说明;3、张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料;4、在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或者解释;5、通过大众传播媒介作虚假的宣传报道。

2、虚假广告。
  虚假广告行为是指经营者采取广告的宣传方法对商品或者服务作引人误解的虚假宣传。广告的特点主要是利用了宣传媒介,既包括大众传播媒介,如报纸、电视、杂志、广播等,也包括委托他人代办的媒介,如广告牌、霓虹灯、票证、宣传册等等。
  虚假广告的判断标准,应根据接受广告的人的理解,而不是根据广告制作者或发布者的理解,一般消费者在购买商品或接受服务时,缺乏仔细分析广告内容的注意力,只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础,故应当以一般购买人的注意力作为认定标准。一般购买人又为什么样的人,不同的人,因其所受教育程度不同、职业不同、社会经验不同等,对同一项事物的理解不可能完全相同,只要会使消费者中的少部分人产生误解,就应当判定其广告为虚假广告。
3、二者关系。
  虚假宣传行为涵盖了包括广告行为在内的所有的宣传行为。也就是说,虚假宣传行为不只是广告,也包括其他形式,如商品信息发布会、展销会、散发产品说明书等广告形式和商品包装、标签以外的宣传形式。
  另外,还有 “虚假表示”问题。《反不正当竞争法》第五条第(四)项规定的虚假表示行为,是指在商品及其包装上对商品标识作虚假标注。“虚假标注”问题。虚假标注是《产品质量法》中的一个概念。是指对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。“虚假表示”、 “虚假标注”,其外延小于虚假广告,更小于虚假宣传。

三、虚假宣传的法律适用

  先看个案例:2005年11月16日,创业公司在某报上发布的食品广告中使用了未经广告审查机关批准的广告用语,广告费1400 元。某市工商局立案调查,以创业公司发布的广告作引人误解的虚假宣传为由,根据我国《反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定,对创业公司作出责令停止违法行为、罚款20万元的行政处罚。该公司不服,诉至法院。
  本案争议焦点是,对广告虚假宣传行为的处罚,应当适用反不正当竞争法还是广告法。《广告法》第三十七条规定:“违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的……并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定:“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”一种观点认为,前者制定时间晚于后者,应适用前者处罚;另一种观点认为,两者系法条竞合,行政机关有选择适用的权力,适用后者处罚并无不当。
  法院经审理认为,应适用《广告法》。理由如下:《反不正当竞争法》第九条第一款规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量……等作引人误解的虚假宣传。”该款是对不正当竞争行为中有关广告活动的特别规定。该法第二十四条是对违反该款规定的罚则。同时,《广告法》第二十一条规定:“广告主、 广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”该条则是对广告活动中不正当竞争行为的特别规定。而该法第三十七条中的“本法规定” 显然包括了广告法第二十一条的规定。也就是说,《广告法》对利用广告虚假宣传进行不正当竞争的行为也制定了罚则,但处罚的标准却与《反不正当竞争法》不一致。从性质上看,这两部法律对利用广告虚假宣传进行不正当竞争行为的规定,分别属于各自调整范围内的特别规定,难以“特别规定优于一般规定” 来选择适用。同时,由于这两部法律调整的范围不同,也难以“新规定优于旧规定”来选择适用。
  相对于1993年的《反不正当竞争法》来讲,1995年的《广告法》属新法。立法者在制定广告法时就已经对新旧规定不一致应如何适用表明了态度。《广告法》第四十九条规定:“本法自1995年2月1日起施行,本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的,以本法为准。”可见,《广告法》立法时已作出凡与《广告法》规定不一致的均以广告法内容为准的强制性规定。而没有授予当事人选择适用法律的权力。这种规定是关于《广告法》本身适用的特别规定,具有优先于其他任何旧法规定适用的效力;同时,对该条中的“法律”应理解为所有涉及广告内容的法律条款,而非广告单行法律。否则,这一条款就没有任何意义。因为《广告法》施行前国家并未制定过任何有关广告的单行法律。 因此,在《反不正当竞争法》和《广告法》对广告虚假宣传行为的处罚均有规定且不一致的情况下,应适用《广告法》。
  笔者认为,适用《广告法》还有另外两个理由。其一,虚假宣传无论是通过虚假广告还是通过虚假标注等方式来实现,在性质上都是一样的,都属于不正当竞争行为。对其加以区分,是由于立法造成的。因为不同的法律,其调整范围不一样,立法的角度不一样。《反不正当竞争法》对所有的经营行为予以调整,其范围最宽,被称为经济宪法。根据《立法法》的规定,特别法有规定的,应适用特别规定。其二,根据《行政处罚法》第四条“实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会 危害程度相当。”(“过罚相当”原则)对虚假宣传行为如果按《反不正当竞争法》,至少要处以1万元的罚款,显然有些离谱,甚至荒谬。比如,有人通过虚假宣传售出了几箱酒,货值也不过三百五百元,处以1万元以上的罚款,公正吗?另外,国家工商总局的有关解释,可以作为佐证。《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》(工商广字[2005]第173号)规定“商品包装中,除该类商品国家标准要求必须标注的事项外的文字、图形、画面等,符合商业广告特征的,可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”

四、法律适用的特殊情形

  通过以上分析,查处“虚假宣传”应该适用何法,已有明确结论,但是,也有例外。
(一)行政处罚的转致适用
1、《反法》第21条第1款对法律适用的选择问题做出了明确规定,即“经营者假冒他人的注册商标,……依照《中华人民共和国商标法》……的规定处罚。……。”
2、《反法》第21条第1款,“经营者……擅自使用他人的企业名称或者姓名,伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示的,依照……《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。……”
3、《消法》第50条规定:“经营者有下列情形之一,《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,依照法律、法规的规定执行……”
(二)转致适用的限制
1、转致适用《质量法》的局限性。转致适用《质量法》是有局限性的,因为《反法》中的商品包括服务,而且商品不但包括经过加工、制作用于销售的产品,而且还包括未经加工的商品(如初级农产品)和不动产,而《质量法》中的产品仅指经过加工、制作用于销售的产品。当经营者对“产品”之外的“商品”作《反法》第5条第4项的虚假表示时,如对商品房、农副产品以及营利性服务的质量作虚假表示的,就无法根据《质量法》予以处罚。
2、转致适用《消法》第50条的规定问题。从现行法律规定来看,克服转致适用《质量法》的局限性的一个较好的选择,是转致适用《消法》第50条的规定。《消法》第50条的规定:“经营者有下列情形之一,《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,仿照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,没有违法所得的,处以1万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照:(一)生产、销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的;(二)在商品掺杂、掺假,以假充真,以次充了,或者以不合格商品冒充合格商品的;(三)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的;(四)伪造商品的产地,伪造或者冒用他人的厂名、厂址、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的;(五)销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的;(六)对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的;(七)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求,故意拖延或者无理拒绝的;(八)侵害消费者人格尊严或者侵犯消费者人身自由的;(九)法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。”该规定显然对《质量法》等法律法规调整范围之外的有关行为设定了补充性行政处罚。不能使用《质量法》的虚假表示行为,完全可以由工商部门依据《消法》第50条所设定的处罚进行处罚。因为《消法》中的“商品与服务”与《反法》中的“商品与服务”完全一致。

五、管辖权的划分

关于发布《燃煤二氧化硫排放污染防治技术政策》的通知

国家环境保护总局 国家经贸委 科技部


关于发布《燃煤二氧化硫排放污染防治技术政策》的通知

环发[2002]26号


各省、自治区、直辖市环境保护局(厅),经贸委(经委),科委(科技厅):
为贯彻《中华人民共和国大气污染防治法》,控制燃煤造成的二氧化硫污染,保护生态环境,保障人体健康,指导大气污染防治工作,现批准发布《燃煤二氧化硫排放污染防治技术政策》,请遵照执行。


环保总局
国家经贸委
科 技 部
二OO二年一月三十日

燃煤二氧化硫排放污染防治技术政策
1.总则
1.1我国目前燃煤二氧化硫排放量占二氧化硫排放总量的90%以上,为推动能源合理利用、经济结构调整和产业升级,控制燃煤造成的二氧化硫大量排放,遏制酸沉降污染恶化趋势,防治城市空气污染,根据《中华人民共和国大气污染防治法》以及《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》的有关要求,并结合相关法规、政策和标准,制定本技术政策。
1.2本技术政策是为实现2005年全国二氧化硫排放量在2000年基础上削减10%,“两控区”二氧化硫排放量减少20%,改善城市环境空气质量的控制目标提供技术支持和导向。
1.3本技术政策适用于煤炭开采和加工、煤炭燃烧、烟气脱硫设施建设和相关技术装备的开发应用,并作为企业建设和政府主管部门管理的技术依据。
1.4本技术政策控制的主要污染源是燃煤电厂锅炉、工业锅炉和窑炉以及对局地环境污染有显著影响的其他燃煤设施。重点区域是“两控区”,及对“两控区”酸雨的产生有较大影响的周边省、市和地区。
1.5本技术政策的总原则是:推行节约并合理使用能源、提高煤炭质量、高效低污染燃烧以及末端治理相结合的综合防治措施,根据技术的经济可行性,严格二氧化硫排放污染控制要求,减少二氧化硫排放。
1.6本技术政策的技术路线是:电厂锅炉、大型工业锅炉和窑炉使用中、高硫份燃煤的,应安装烟气脱硫设施;中小型工业锅炉和炉窑,应优先使用优质低硫煤、洗选煤等低污染燃料或其他清洁能源;城市民用炉灶鼓励使用电、燃气等清洁能源或固硫型煤替代原煤散烧。
2.能源合理利用
2.1鼓励可再生能源和清洁能源的开发利用,逐步改善和优化能源结构。
2.2通过产业和产品结构调整,逐步淘汰落后工艺和产品,关闭或改造布局不合理、污染严重的小企业;鼓励工业企业进行节能技术改造,采用先进洁净煤技术,提高能源利用效率。
2.3逐步提高城市用电、燃气等清洁能源比例,清洁能源应优先供应民用燃烧设施和小型工业燃烧设施。
2.4城镇应统筹规划,多种方式解决热源,鼓励发展地热、电热膜供暖等采暖方式;城市市区应发展集中供热和以热定电的热电联产,替代热网区内的分散小锅炉;热网区外和未进行集中供热的城市地区,不应新建产热量在 2.8MW以下的燃煤锅炉。
2.5城镇民用炊事炉灶、茶浴炉以及产热量在0.7MW以下采暖炉应禁止燃用原煤,提倡使用电、燃气等清洁能源或固硫型煤等低污染燃料,并应同时配套高效炉具。
2.6逐步提高煤炭转化为电力的比例,鼓励建设坑口电厂并配套高效脱硫设施,变输煤为输电。 ,
2.7到2003年,基本关停50MW以下(含50MW)的常规燃煤机组;到2010年,逐步淘汰不能满足环保要求的IOOMW以下的燃煤发电机组(综合利用电厂除外),提高火力发电的煤炭使用效率。
3.煤炭生产、加工和供应
3.1各地不得新建煤层含硫份大于3%的矿井。对现有硫份大于3%的高硫小煤矿,应予关闭。对现有硫份大于3%的高硫大煤矿,近期实行限产,到2005年仍未采取有效降硫措施、或无法定点供应安装有脱硫设施并达到污染物排放标准的用户的,应予关闭。
3.2除定点供应安装有脱硫设施并达到国家污染物排放标准的用户外,对新建硫份大于1.5%的煤矿,应配套建设煤炭洗选设施。对现有硫份大于2%的煤矿,应补建配套煤炭洗选设施。
3.3现有选煤厂应充分利用其洗选煤能力,加大动力煤的入洗量。
3.4鼓励对现有高硫煤选煤厂进行技术改造,提高选煤除硫率。
3.5鼓励选煤厂根据洗选煤特性采用先进洗选技术和装备,提高选煤除硫率。
3.6鼓励煤炭气化、液化,鼓励发展先进煤气化技术用于城市民用煤气和工业燃气。
3.7煤炭供应应符合当地县级以上人民政府对煤炭含硫量的要求。鼓励通过加入固硫剂等措施降低二氧化硫的排放。
3.8低硫煤和洗后动力煤,应优先供应给中小型燃煤设施。
4.煤炭燃烧
4.1国务院划定的大气污染防治重点城市人民政按照国家环保总局《关于划分高污染燃料的规定》,划定禁止销售、使用高污染燃料区域(简称“禁燃区”),在该区域内停止燃用高污染燃料,改用天然气、液化石油气、电或其他清洁能源。
4.2在城市及其附近地区电、燃气尚未普及的情况下、型工业锅炉、民用炉灶和采暖小煤炉应优先采用固硫型煤,禁止原煤散烧。
4.3民用型煤推广以无烟煤为原料的下点火固硫蜂窝煤技术,在特殊地区可应用以烟煤、褐煤为原料的上点火固硫蜂窝煤技术。
4.4在城市和其他煤炭调人地区的工业锅炉鼓励采用集中配煤、炉前成型技术或集中配煤集中成型技术,并通过耐高温固硫剂达到固硫目的。
4.5鼓励研究解决固硫型煤燃烧中出现的着火延迟、燃烧强度降低和高温固硫效率低的技术问题。
4.6城市市区的工业锅炉更新或改造时应优先采用高效层燃锅炉,产热量≥7MW的热效率应在80%以上,产热量<7MW的热效率应在75%1)2_k。
4.7使用流化床锅炉时,应添加石灰石等固硫剂,固硫率应满足排放标准要求。
4.8鼓励研究开发基于煤气化技术的燃气一蒸汽联合循环发电等洁净煤技术。
5.烟气脱硫
5.1电厂锅炉
5.1.1燃用中、高硫煤的电厂锅炉必须配套安装烟气脱硫设施进行脱硫。
5.1,2电厂锅炉采用烟气脱硫设施的适用范围是:
1)新、扩、改建燃煤电厂,应在建厂同时配套建设烟气脱硫设施,实现达标排放,并满足Sq排放总量控制要求,烟气脱硫设施应在主机投运同时投入使用。
2)已建的火电机组,若Sq排放未达排放标准或未达到排放总量许可要求、剩余寿命(按照设计寿命计算)大于 10年(包括10年)的,应补建烟气脱硫设施,实现达标排放,并满足Sq排放总量控制要求。
3)已建的火电机组,若Sq排放未达排放标准或未达到排放总量许可要求、剩余寿命(按照设计寿命计算)低于 10年的,可采取低硫煤替代或其他具有同样Sq减排效果的措施,实现达标排放,并满足Sq排放总量控制要求。否则,应提前退役停运。
4)超期服役的火电机组,若Sq排放未达排放标准或未达到排放总量许可要求,应予以淘汰。
5.1.3电厂锅炉烟气脱硫的技术路线是:
1)燃用含硫量≥2%煤的机组、或大容量机组(≥ 200MW)的电厂锅炉建设烟气脱硫设施时,宜优先考虑采用湿式石灰石一石膏法工艺,脱硫率应保证在90%以上,投运率应保证在电厂正常发电时间的95%以上。
2)燃用含硫量<2%煤的中小电厂锅炉(<200MW),或是剩余寿命低于10年的老机组建设烟气脱硫设施时,在保证达标排放,并满足Sq排放总量控制要求的前提下,宜优先采用半干法、干法或其它费用较低的成熟技术,脱硫率应保证在75%以上,投运率应保证在电厂正常发电时间的95%1~2_k。
5.1.4火电机组烟气排放应配备二氧化硫和烟尘等污染物在线连续监测装置,并与环保行政主管部门的管理信息系统联网。
5.1.5在引进国外先进烟气脱硫装备的基础上,应同时掌握其设计、制造和运行技术,各地应积极扶持烟气脱硫的示范工程。
5.1.6应培育和扶持国内有实力的脱硫工程公司和脱硫服务公司,逐步提高其工程总承包能力,规范脱硫工程建设和脱硫设备的生产和供应。
5.2工业锅炉和窑炉
5.2.1中小型燃煤工业锅炉(产热量<14MW)提倡使用工业型煤、低硫煤和洗选煤。对配备湿法除尘的,可优
先采用如下的湿式除尘脱硫—体化工艺:
1)燃中低硫煤锅炉,可采用利用锅炉自排碱性废水或企业自排碱性废液的除尘脱硫工艺;
2)燃中高硫煤锅炉,可采用双碱法工艺。
5.2.2大中型燃煤工业锅炉(产热量≥14MW)可根据具体条件采用低硫煤替代、循环流化床锅炉改造《加固硫剂)或采用烟气脱硫技术。
5.2.3应逐步淘汰敞开式炉窑,炉窑可采用改变燃料、低硫煤替代、洗选煤或根据具体条件采用烟气脱硫技术。
5.2.4大中型燃煤工业锅炉和窑炉应逐步安装二氧化硫和烟尘在线监测装置。
5.3采用烟气脱硫设施时,技术选用应考虑以下主要原则:
5.3.1脱硫设备的寿命在15年以上;
5.3.2脱硫设备有主要工艺参数(PH值、液气比和Sq出口浓度)的自控装置;
5.3.3脱硫产物应稳定化或经适当处理,没有二次释放二氧化硫韵风险;
5.3.4脱硫产物和外排液无二次污染且能安全处置;
5.3.5投资和运行费用适中;
5.3.6脱硫设备可保证连续运行,在北方地区的应保证冬天可正常使用。
5.4脱硫技术研究开发
5.4.1鼓励研究开发适合当地资源条件、并能回收硫资源的技术。
5.4.2鼓励研究开发对烟气进行同时脱硫脱氮的技术。
5.4.3鼓励研究开发脱硫副产品处理、处置及资源化技术和装备。
6.二次污染防治
6.1选煤厂洗煤水应采用闭路循环,煤泥水经二次浓缩,絮凝沉淀处理,循环使用。
6.2选煤厂的洗矸和尾矸应综合利用,供锅炉集中燃烧并高效脱硫,回收硫铁矿等有用组份,废弃时应用土覆盖,并植被保护。
6.3型煤加工时,不得使用有毒有害的助燃或固硫添加剂。
6.4建设烟气脱硫装置时,应同时考虑副产品的回收和综合利用,减少废弃物的产生量和排放量。
6.5不能回收利用的脱硫副产品禁止直接堆放,应集中进行安全填埋处置,并达到相应的填埋污染控制标准。
6.6烟气脱硫中的脱硫液应采用闭路循环,减少外排;脱硫副产品过滤、增稠和脱水过程中产生的工艺水应循环使用。 ·
6.7烟气脱硫外排液排人海水或其他水体时,脱硫液应经无害化处理,并须达到相应污染控制标准要求,应加强对重金属元素的监测和控制,不得对海域或水体生态环境造成有害影响。
6.8烟气脱硫后的排烟应避免温度过低对周边环境造成不利影响。
6.9烟气脱硫副产品用作化肥时其成份指标应达到国家、行业相应的肥料等级标准,并不得对农田生态产生有害影响。

论政府行政中的舆论监督

赵文亮


[摘要] 媒体的不断发展,使得舆论作用及其影响不断扩大;而随着社会的发展,政府的行政权也在不断的扩大,公权力的扩大易乱用、滥用,而易滋生腐败,传统的监督方式因其自身的特点,难以积极地发挥应有的机能,而舆论监督因其自身的特点和作用方式而成为对现代政府实行监督使其规范行政的一种必然监督方式。
[关键词] 舆论监督 大众传媒 政府行政 行政权 依法行政
[The summary] The constant development of media make public opinion function and influence and expand constantly; Along with the development of society, the executive power of the government is in the enlargement constantly too. It is common the power the enlargement easy not the messy with, abuse, and the easy to breed by corruption. Traditional supervision way because their one's own characteristic, Some functions by giving play to and answer actively that difficult. Supervise by public opinion what become and implement and supervise and make their a administrative kind must supervise the way to modern governments, because of its one's own characteristic and function way.

曾有一部名为《明日帝国》的电影,影片中媒体大亨借助于媒体控制了整个国家,左右了整个国家的政治、经济、文化、军事、外交等各个方面,进而想借于此控制整个世界……这只是个虚构的故事,但在其中我们却感受到媒体所承载的舆论的巨大威力。从社会控制及社会秩序形成的角度来看,我们会发现,在今天的社会中,以报纸杂志、广播电视以及电脑网络等为形式的大众传媒的影响力正显现出愈来愈强化的趋势。很多学者将舆论监督称作为“第四权”,因为它对传统的三权构成(立法、司法、行政)的制约在许多方面一点也不屈于三者之间的制约,因而舆论监督的作用日益受人关注。
而于此同时,伴随着社会各方面的发展,政府的行政权也在不断的扩张,以前作为一个“守夜人”式的政府已不复存在 ,现代政府管理调节的社会的方方面面,公权力在不断的扩大,易乱用、滥用而滋生腐败,传统的监督方式因其自身的特点难以发挥其应有的机能,因而人们寄希望于社会舆论的监督机制,希望通过新闻媒体等公共论坛公开揭露权力滥用现象,在社会中形成一种不利于被批评者的舆论压力,促使当事人有所觉悟或有关职能机关采取措施,以达到监督和制约的目的,使得政府及其官员能更好的服务于大众。
本文正是基于这两种发展趋势而作的。

一、舆论监督的法律、理论依据及其在政府行政中的实施的原因

我们平时所称的舆论监督,实际上是一种广义上的监督,即舆论对立法、司法、行政这三方面的监督,本文主要采用的是狭义上的舆论监督,即舆论对政府的监督——具体的公民或组织表达一种对政府机构和政府官员的批评性言论的活动。这里存在的问题是作为一个批评者是否有权对政府作出批评性言论?有何法律依据和理论依据?
我国的舆论监督是有法律上的依据的:我国宪法第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这一条规定的是一般的言论自由,言论自由是舆论监督的前提,但言论自由不等于就有批评政府的权利,所以我国宪法第45条进而规定:“公民对于任何国家机关和国家工作人员享有提出批评建议的权利。”由此两条我们可知,我国公民的舆论监督权是有法律保障的。这也足见我国宪法中民主性原则的体现。
一个民主的社会中,公民是应该享有批评政府机构及其官员的权利的,因为民主的核心就是公民与国家之间的关系。根据卢梭的社会契约论的观点,政府是建立在人民同意与授权的基础之上的,政府是人民的代理人或人民的公仆,民主的基本原则是“人民主权”和“民有民治民享的政府”,政府存在的目的在于维护公民对于影响到他们的利益的公共决定都有发言和直接或间接参与的权利。既然政府是人民的公仆,应为人民的同意和为了人民的幸福而存在,由选举产生,向人民负责,所以人民批评政府为理所当然。任何一个批评政府及其官员的人都是在行使自己的权利,这一权利源于他作为一分子的一个社会整体的自治权利,他有权利检察仆人的过错,并对他认为不对或不当的行为提出批评。在现代社会里,在大多数情况下,公民由于人数太多而不能享有行使权力,不得不把权力委托给通过选举产生的政府机构及其官员。而这种检察和批评是公民在委托之后保留的民主权利。
我国是社会主义国家,人民民主专政是我国的建国理论基础,在人民民主专政的国家里,人民是社会的主人,政府机关极其官员是人民的公仆,为人民服务是其工作宗旨,其必须对人民负责,人民是主人,有权对仆人的行为加以监督。这在一定程度上可以说是社会契约论的延伸和发展。
因而,可以说 舆论监督不管是从法律还是理论的角度都是有依据的。在一个民主社会里批评政府机构及其官员的权利,是民主政治的必然要求,也是检验民主真伪和测量政治水平的一个重要标志。
那么,在政府行政过程中我们为什么要对其机构或其官员进行这种监督呢?以下我们从三个方面去分析:
首先,从政府官员个人的角度来分析。第一,从人的德性角度来看。在对待德性的问题上东西方都存有两种对立的观点:一种观点认为人性本恶。不管什么人在本质上都是邪恶的,掌握权力的也是如此,因此不加约束,就会堕落和犯罪;第二种观点认为人性本善。即人在本质上是向善的,或者生来即有恻隐之心,有一些人之为人的道德意识,但这种观点也认为如果不加以某种约束,人就会可能做出坏事。两种观点都不否认这一点,即人们在不同的条件下有不同的倾向,因此为促使或保证人向好的方向发展,现实的办法就是提供一种使他向好的方向发展或使他受以制约的力量,或者说一种监督机制,能够发现他的发展倾向,并限制他向坏的方向发展。而对于掌握公权力的人来说,阻止他滥用权力侵害公共利益的方式之一就是建立起能够有效的监督。还有一种观点认为人的德性是有等级之分的(如柏拉图认为:有人为金质铸成,有人为银质铸成,有人为铜或铁质铸成),在这种认识下,教化成为等级高者对低者的正当权力,等级低者对等级高者的监督无从谈起。但近代这种观点被否定,一切人出生时的道德品质上是没有差别,任何人在环境发生变化时都可能做出不正当行为的可能性的观念开始普及。这种平等的德性观意义在于让人们认识到:一、掌权者同普通人一样,在面临诱惑时,有可能触犯法律,侵犯公共利益,人们不会因为担任了公职就自然变得神圣起来,相反职权却有腐蚀作用; 二、除一些例外的情况,普通公民被认为是有能力评判某事某物的道德意义的。我们再从人的理性的角度来看,人类发展的事实表明,人的理性是有限的,而且这种理性极易为情感所左右,一个掌权者在做出某项决策前是不可能掌握有关决策的全部信息的,不管其出发点是否正确,都有可能做出错误的决定,为了保证这种于公众利益有关联的决策尽可能正确,监督公共决策者的决策行为是必要的,这种监督能够保证及时发现决策行为不当之处,并提供替代性建议被采纳的渠道。
其次,从政府机构的角度来分析。很多人认为一个掌权者容易腐败,易做出错误的决定,而作为一群掌权者组成的一个机构则不会。这种观点是错误的,我们可知人的根本性质在于有限的利他主义、有限的理性以及自我利益的追求,一个机构是由一群人组成的也是存在基于基本人性而随之而来的蜕变腐败的,在现实中,存在着一些政府机构为了自身的利益而侵犯别的政府机构的利益的现象,如一些机构的越权以及滥用权力的行为; 还存在着一些地方政府为了本地的利益而采取地方保护主义的政策。另外,一个政府再大,他能掌握的为正确决策所需要的信息和知识也是有限的,也可能做出不当的决策,更何况是在这个领导拥有决定权的政府机构里。所以,作为一个群体人员组成的机构里,也是会做出不当行为的,包括违法行为(我国刑法中的单位犯罪也是基于此而加增的)。
第三,从方式的选择上来分析。当然对政府的监督方式是多种多样的,但在现代社会里,舆论监督这种方式是必不可少的,从某方面来说而且是非常重要的,这是因为:
1、传统的监督方式是一种权力对权力的监督,这种监督机制的内在要求是,内部监督机制的各方式按照法律的规定相互监督相互制约的。然而,这其中却存有这样的可能,即某些部门或某些官员达成一种妥协来掩盖各自的权力滥用行为,或者达成一种合作来获得更大的利益。以权力制约权力不能绝对地保证阻止一些政府机构或官员放弃法定的相互监督责任而进行不法的合作。在实际生活中我们发现一个公共机构对另一个公共权力机构实施制约与监督的法定责任,很多的是在公共舆论压力作出的。
2、法定监督机构有效地履行责任,有赖于发现和掌握有关官员违法犯罪的充分信息。社会信息具有分散性,一个监督机构无论主动和积极,都不会收集尽全部的社会信息,况且其时间和精力是有限的,而舆论监督由于自身的特点,却可弥补其他法定监督的不足。实践中,公民或媒体的揭露提供了大量的政府机构或政府官员违法的犯罪线索。
3、与别的监督机制不同,舆论监督的信息类型与其他监督机构不完全相同。舆论监督不仅舆论监督官员的公务行为,而且还监督官员的私人行为,包括其个人的人格、道德品质,以而通过公共选举机制发挥这种监督的作用;而舆论监督对政府机构的行为,不仅作出合法性判断,而且作出合理性监督,行政权中很多法律规范是缺乏的,存在很多自由裁量的余地,而对这,舆论监督的合理性弥补了其他监督的缺陷,因而这种监督的宽广性是其他监督方式是无法方式无法代替的。
4、在一个民主社会里,政府拥有的权力来源于公民的委托,当然应接受人民的直接来自人民的监督方式。此论述在前文中讨论舆论监督的理论来源已多有提及,这里就不再论述了。

二、舆论监督在政府行政中的监督作用发挥的途径

一种事物的作用发挥是要通过一些途径和方法的,舆论监督这种监督方式也是,那么舆论监督是通过怎样的方式来发挥这种监督作用的呢?其实这是通过舆论压力的作用方式来实施的,下面我们来分析一下它的作用机制:
首先,是通过选举机制来发挥这种作用了。现在几乎所有国家实行的都是民主政府,而民主政治实施的一个重要途径就是通过选举制来发挥的,选举是要依靠选民去选的,而如果官员想竞选连任,他就必须得到选民的信任和认同,而舆论对选民有很大的导向作用,所以官员们会谨慎地注意和对待公民舆论对他们的评价。
其次,启动政府机关内部的监督机制和法定的监督机制。一个上级官员上级和机构,不仅仅对自己要求谨行慎行,对其下属机构和官员也会有这样的要求,因为其下属行为的不当也会直接影响到自身或整个机构在民众中的印象,还回到选举的原因,使自己不得不对下属或下属机构实施监督;另一方面,“权力-权力”的监督制发挥的作用是巨大的,这在传统的三权分力的理论上是很容易分析的到的,但在现实中作用发挥却是滞后的,而舆论监督会积极启动这种“权力-权力”这种强有力的监督方式。
再者,对政府及其官员进行舆论监督,可以维护和促进其自律意识。官员的自律意识有待于不断的对其实行法律道德教育,但一个人的自律意识的形成单靠他自己是不行的,上文我们从人的德性的角度分析了这样的问题,而人需要一个外在的制约力量,而舆论监督提供了这样的一种外在的监督机制。

三、舆论监督在现实中实施存在的问题

舆论监督虽有这样的作用发挥机制,但毕竟不像其他的“权力-权力”的监督方式,因而其在运行的过程中会遇到重重的障碍。在现实中,一些政府机构或官员设置了很多障碍,如:一、现实中,政府在行政过程中会出现一些问题或偏差,有些是故意的,有些是过失的,但政府为了自身的形象,也有很大程度上是为了保护政府官员自身在上级眼中的形象而保住自己的“乌纱帽”,往往对在自己的辖区内的重大事情实现消息封锁,如近年来,山西等地煤矿经常发生瓦斯爆炸或矿井塌陷事故,死伤很多人,因为在我国对一些地方出现的重大事故领导在一定程度上是要负责(这些也在一定程度是考察政绩的需要),所以,一些政府官员伙同煤矿的主要负责人对事故事情经常发生实行不报或少报,从而使自己的责任不负或减轻责任。
二、通过组织和私人的关系阻止批评性言论的发表。由于我国的主流媒体是所谓的“机关报”类型,机关报式的媒体的最大的特点是它要以所隶属的机关的意志为意志,而不能单纯的以新闻事业的规则去运作,这种类型的媒体对政府机关的依附常常导致媒体的官僚话和对公众需求的漠视,在很大程度上讲这些媒体这是作为政府对百姓宣传政策或对自己歌功颂德的工具,我们会发现,一些地方的日报晚报或电视台广播的每日尽是报道些对官员或机构的褒奖性报道,而批评性言论少之又少,即使有也只是象征性的表达几句。
三、运用组织手段或其他手段对批评手段对批评报道者进行打击报复。有一些批评报道者报道相关事件后,有可能被一些政府领导通过一些手段而被降职和免职,有些在报道中就可能遭受一些受相关领导指使的相关人员的围攻,这种事件在电视和其他新闻媒体经常报道,这在很大程度上削减了报道者的勇气和积极性,从而也很大程度上降低了舆论监督的作用。
四、对批评者提起名誉侵害的民事诉讼或刑事诉讼。动辄对新闻媒体的批评报道提起诉讼,加重了新闻媒体的压力负担,使得媒体舆论在其实施舆论监督时不得不考虑一些外在的于自身的影响,虽然这也是运用法治,这也是政府机关或官员的一种权利,但传媒不是法官,其在社会功能上的定位只是一个怀疑者而非判断者,它所需要的“根据”与判断所需要的“证据”不同,如果动辄因传媒批评非为绝对事实,而对传媒提起诉讼,认为这种怀疑缺乏如此之铁证,就阻止其发表,乃判断其罪,这将导致强势者无法受到应有的制约。
现实中,有一种看似舆论监督而非真正舆论监督方式的一种监督方式,最为典型的是近来新闻媒体报道的“吕日周现象”,吕日周是山西省长治市的市委书记,在其任长治市市委书记期间,重视舆论监督的作用,大力发展舆论监督的作用,支持长治市报《长治日报》对长治市的政府机关及官员实行监督,长治市几乎有大半的机关或官员受过《长治日报》的批评,就连长治市的副市长都受过的点名批评,当然在这种监督模式下的长治市的发展是好的,甚至可以说成为了在全国典型的模范,当然在肯定其作用的同时也要思考一下这个问题:真正的舆论监督是一种法治式的舆论监督,而这种吕日周式的舆论监督只是一种人治式的舆论监督---这和法治政府形成的理念是不相符的,这种监督效用的发挥均系吕日周一人,如果吕日周离任或调任,长治市这种舆论监督还能正常运行吗?这种监督只能算作是一种权宜之计,充其量只是政府管理官员机构的一种手段而已,这是不得提倡的:真正的舆论监督没有认为设置的禁区,实践中我们会发现有一种不成文的规律,像国家级刊报,如新华日报、人民日报等可以对国家的大小官员及机构可以实行监督批评制约,而省级刊报一般只是对一些市级的官员机构实行监督批评制约,而市县级刊报只是决不会对上级政府官员进行批评,对本级官员也很少,如果有也多只是在官员落马之后,真正的监督是没有这样的限制的;不监督自己的监督不是监督而是作秀,据报道,吕日周在任上对不用遵守交通规则的人动用了这样的方法,让其穿上一件有标识的衣服在街上站个把小时,于法制角度讲,这明显是对人格的一种侮辱,是对人权的一种侵害,而《长治日报》对此却未提及,笔者觉得只监督别人不监督自己的不是真正的监督方式;官员“钦定”的舆论监督不是真正的舆论监督,《长治日报》的许多报源都是吕日周提供的,很多报道都征求了他的意见,其实真正的监督并不应是什么人的恩赐,而是宪政制度下公民自觉行使的权利,现在不落实的有种种原因,主要是制度缺乏,公民缺乏监督意识,“怕官”,“顺民”意识太强大,管理阶层尚不习惯于接受监督。官员推动式的监督,属恩赐式的监督,不是来自体制内制度本身的动力,更重要的是激进官员的个人的行为,缺乏制度保证,缺乏广大的公民支持。而真正的舆论监督是发自民间的,来自社会结构的下层,并不是来自社会结构的上层,政府在其中充其量发挥的只能是辅助功能,只能是发挥其公权力的力量保障这种监督权的实施。
另一方面,在实际生活中,舆论监督与政府行政中这种互动关系中还存在一个关系司法审判的问题,司法审判机关在理论上讲应该是一个独立于政府行政的机关,但在现行的体制下,法院在人财物等诸方面都依赖于同级政府,在涉及政府部门或其他机构的案件中,如法院在司法过程中一味地严格依据法律,不惜开罪与他们,法院的正常运行乃至法院院长的官位还能坚持多久就成了问题,汉密尔顿有句名言:“就人类天性而言,对某人的生活有了控制权,等于其意志有控制权。”,而正是基于这种不独立,对于一些社会影响比较大的案件,新闻媒体常常形成一种不利于司法审判的一种导向,一些案件法院没有判决结果前,这种舆论形成的所谓的“道德法庭”已有了自己的判决结果,一些政府部门基于这些于自己的压力与本辖区的稳定的考虑,常常对审判机关实施压力,而审判机关基于多方面的,很可能也同于这种舆论导向。而这是很不利于司法的审判,也不利于政府的行政。

四、正确发挥舆论监督作用的制度构建

在舆论监督与政府行政的互动的关系中,我们应该有一个好的制度构建,进而更好发挥政府于现代社会中的功用,在这方面,我比较赞同学者侯建提出三个制度构建理论,即:制约、对话、共信。
在“制约”方面。侯建认为人类的监督方式有三种:以权力制约权力、以道德制约权力、以权利制约权力。而这在三种制约方式上,侯建认为舆论监督只是权利制约权力的方式。我认为这有些太狭窄,其实这三种制约方式在舆论监督中是兼而有之的,依学术大师福柯的观点,权力与知识是连带的,是话语中的发生的权力的知识型构成,并且是权力与知识通过媒体这种载体发生昧味关系的表征,人类不仅仅处于法律的监督之下,而且还置于媒体织就的“舆论之网”中,身不由己的接受现代媒体的言语、声音、图象等自身迁移默化的控制,因而,从这个方面来讲,舆论监督也是一种权力的展现,当然,这种权力与公权力相比逊色了一些,但权力与权力对抗中的作用是不可忽视的;再者,舆论监督在一定程度上也是一种道德监督,在很多方面对某事进行合法性的评价,而且还对其进行合理性评价,而这道德标准的评价对权力也有很大的影响力,至于权利对权力的监督,前文多有提及(言论自由、选举权等)。
在“对话”方面。对话是一种和平而非强制性的交往活动,是一种平等而非高下等级相殊的交往活动,它是公民与政府相互了解的重要途径。对话也是一种相互沟通,相互了解的过程,它可以疏通政府与公民之间的隔膜,增进彼此之间的真诚了解和相互沟通,它可以直接促进公民和政府获得更多的真实信息,它还可以增加公民和政府之间的相互信任,鼓励公民关心国事,积极参与推动政府戒除官僚作风,贴进民情,相信群众和依靠群众,陈弘毅先生在其有关西方社会的法律精神的文章中曾写到:“沟通理性的体现在于自由开放,不受权力关系规制的情况下,诚意的进行讨论协商,相互交流意见,尊重并全心全意地尝试了了解对方的意见,大家都尊重以理服人的原则,摆事实,讲道理,唯理是从,不固执己见,从善如流,以达成共同的认识,并根据此共识来治理社会,或以此作为有关社会政策或安排的基础。”在实际行政中我们会发现我国政府在这方面已有所改进,比如“听证制度”的推行,虽然还只是在一些政府服务的定价方面,只是在北京上海深圳等发达城市,但我们看到了一些政府较之以往的进步,这其中听证的组织者以往的单独决策转化为组织者和百姓的平等协商共同决策,这正是一个平等对话的过程,有利于政府的决策的实施,也有利于百姓的响应和心服口服的遵守;还有就是“新闻发言人制度”的推行,这一个制度最让人感受到的是在“非典”时期,政府的有关机关发言人定期发布有关信息,接受新闻媒体记者的提问,以满足社会大众对相关知情权,这在某方面是对过去政府信息封锁的一种挑战,这也有利于公众对政府行政服务实施监督。