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拆除和修建自有房屋需具备相应资质不符合国情/胡波

时间:2024-07-13 10:33:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8167
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拆除和修建自有房屋需具备相应资质不符合国情

胡波


  近年来,私人自建房屋交由不具备建筑法等有关法律规定资质的人组织施工,工人在拆房、建房过程中发生事故而遭受人身损害后,以“雇员受害赔偿纠纷”向人民法院起诉的案件数量呈逐年增长之势。从某基层人民法院2010年判决的该类案件来看,均由房主与施工人对“雇员”所受损害承担连带赔偿责任。① 如此判决的法律依据是《中华人民共和国建筑法》第二十六条:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第五十条:“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担,由建筑施工单位负责人对安全负责。” 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条:“对雇员所受伤害,发包人知道或应当知道承包人没有相应资质的,二者应当承担连带赔偿责任。”对2010年7月1日之后发生的该类纠纷,《中华人民共和国侵权责任法》虽然无此规定,但该法并未废止前述司法解释第十一条,且该条规定与《侵权责任法》并无冲突之处,该条司法解释仍然适用。

  笔者在进行以下论述前,先申明一点:在前述法律和司法解释未改废之前,处理该纠纷仍然以之为法律依据。

  在我国,承包建筑工程或拆除房屋的施工方要具备《建筑法》规定的相应资质,必须符合较高的条件和严格的资质审核、认定程序;具备相关建筑资质的企业一般不承包工程造价较小的工程。而广大农村、小城镇和大城市郊区的众多群众自拆自建房屋,根本无力向有资质的施工方支付为数不菲的费用,不得已交由当地公认的、具有一定建筑经验和技能的工匠修建。因施工方不具备相应资质,一旦具体参与拆房、建房的工人在施工过程中遭受损害,房主与施工方几乎都对受害人遭受的损害承担连带赔偿责任。尽管房主与施工方有“施工过程中发生的事故风险,由施工方承担”等约定,房主也不可据此抗辩受害人要求房主与施工方承担连带赔偿责任的主张。

  笔者认为:拆除和修建自有房屋,施工方需具备相应资质不符合国情。
  首先,如前所述,具备建筑、拆房资质的企业难以满足我国庞大的“自有房屋”修建市场的需要;其次,拆除和修建自有房屋,交由具备相应资质的施工方进行,属“客观不能”;再次,严格要求拆除和修建自有房屋交由具备相应资质的企业进行,将造成“建筑业垄断”,为建筑企业哄抬建房价格提供可乘之机;最后,无视拆除和修建自有房屋的现状,要求施工方具备相应资质的法律规定只会被架空,而且,错误地引导现实中大肆承包(或承揽)建筑工程但无相应资质的施工方将施工风险转移至房主,忽视施工安全的保障和管理,进而发生更多的“雇员受害赔偿纠纷”。
  国家曾注意到“拆除和修建自有房屋,施工方需具备相应资质不符合国情的问题”,欲区别对待。如,建设部颁布、于1996年起实施的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》规定:凡在村镇从事房屋建筑活动的建筑工匠,需取得《村镇建筑工匠资格证书》;由国务院建设行政主管部门负责全国村镇建筑工匠的从业资格管理;县级以上人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内的村镇工匠资格管理。 但是,该《办法》已经失效。
  另外,虽然“农民自建低层建筑不需施工方具备相应资质”的规定一定程度注意到了国情,但是,仍然不能适当兼顾拆除和修建自有房屋的国情。
  为此,笔者呼吁有关机关对于“拆除和修建自有房屋施工方的资质问题”进行大规模调研后,作出兼顾国情的法律规定。
【作者简介】
胡波,云南省鲁甸县人民法院任职
【注释】

①在本文中,笔者不称“房主”为“发包人”、“施工方”为“承包人”。


商务部、外汇局关于简化境外加工贸易项目审批程序和下放权限有关问题的通知

商务部 国家外汇管理局


商务部、外汇局关于简化境外加工贸易项目审批程序和下放权限有关问题的通知

商合发[2003]126号


  为深入贯彻党的十六大和十六届二中全会精神,进一步落实国办发[1999]17号文件,鼓励和推进境外加工贸易发展,加快实施“走出去”战略,根据国务院有关部门机构与职能的调整和深化行政审批制度改革的要求,商务部和国家外汇管理局对境外加工贸易项目的审批程序和权限进行了调整。现将有关事项通知如下:

  一、中方投资额在300万美元以下(含300万美元)的境外加工贸易项目,由投资主体所在省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸主管部门(含新疆建设兵团外经贸局,以下简称地方主管部门)核准。中方投资额在300万美元以上的境外加工贸易项目,由地方主管部门报商务部核准。

  中央管理的企业及其所属企业在境外投资举办境外加工贸易项目,由中央企业总部径报商务部核准。

  二、境外加工贸易项目申报程序

  (一)由地方主管部门负责核准的境外加工贸易项目,地方主管部门收到境外加工贸易项目的申请后,应在征得我驻外使(领)馆经商参处(室)同意后核准。

  (二)须商务部核准的境外加工贸易项目,由地方主管部门或中央企业总部征得我驻外使(领)馆经商参处(室)同意后,报商务部。

  (三)地方主管部门核准或上报境外加工贸易项目,应会签地方经贸主管部门。地方经贸主管部门应于5个工作日内提出会签意见。

  (四)需从境内购汇和汇出外汇的境外加工贸易项目,在报地方主管部门前,应由所在地外汇分局或外汇管理部按照《国家外汇管理局关于简化境外投资外汇资金来源审查有关问题的通知》(汇发[2003]43号)的有关规定进行境外投资外汇资金来源审查。中方投资额在300万美元(含300万美元)以下项目的境外投资外汇资金来源审查,由投资主体所在地外汇分局或外汇管理部办理。中方投资额在300万美元以上的项目,由投资主体所在地外汇分局或外汇管理部初审后上报国家外汇管理局审查。

  三、境外加工贸易项目审核重点

  各级主管部门在核准境外加工贸易项目时,审核的主要材料包括:境外加工贸易项目基本情况(特别是投资主体资质和带动产品出口的情况),境外加工贸易企业合同、章程,投资主体营业执照(副本)、外汇局关于境外投资外汇资金来源审查的批复;不再审批境外加工贸易项目建议书和可行性研究报告。

  四、境外带料加工装配企业批准证书

  《境外带料加工装配企业批准证书》(以下简称批准证书)是商务部统一印制、证明境外加工贸易项目经国家对外投资主管部门最终核准的法律文件。地方主管部门在核准境外加工贸易项目后,须填写《境外加工贸易企业登记备案表》(格式附后)并加盖公章,连同核准文件、驻外使(领)馆经商参处(室)意见及外汇管理部门的外汇资金来源审查意见,报商务部登记备案并领取批准证书。待网上发证条件成熟后,批准证书由地方主管部门代发。
投资主体取得批准证书后,应按规定于60天内到所在地外汇分局或外汇管理部办理境外投资外汇登记。凭批准证书和外汇资金来源审查的批复办理购汇和汇出资金手续。

  五、投资主体投资于境外加工贸易项目,应首先使用其自有外汇资金,自有外汇资金不足的,可以使用国内外汇贷款或通过购汇解决。

  六、未经商务部许可,地方主管部门不得将境外加工贸易审批权限向下一级单位下放。

  七、自《国务院办公厅转发外经贸部、国家经贸委、财政部关于鼓励企业开展境外带料加工装配业务意见的通知》(国办发[1999]17号)下发以来,境外加工贸易对于促进对外关系的发展、扩大出口、深化产业结构调整以及培育我国跨国公司等方面起到了重要作用。在今后相当长的一段时期内,这项业务仍是我国境外投资的一个重点鼓励方向。各单位要按照国办发[1999]17号的精神,继续做好这项业务的组织和推动工作,在工作中注意及时发现问题、总结经验;与我驻外使(领)馆经商参处(室)密切沟通,加强对境外加工贸易项目的组织、管理和协调,避免在境外盲目布点、重复建设、无序竞争。

  本通知下发后,各单位在工作中有何问题、意见和建议,请及时向商务部(合作司)和国家外汇管理局(资本司)报告。

  特此通知



                        商务部、国家外汇管理局
                        二○○三年六月二十六日





榆林市人民政府办公室关于印发榆林市户外广告设置管理办法的通知

陕西省榆林市人民政府办公室


榆林市人民政府办公室关于印发榆林市户外广告设置管理办法的通知
  榆政办发〔2008〕2号


  
  各县区人民政府,市政府各工作部门、各直属机构:
  《榆林市户外广告设置管理办法》已经市政府同意,现印发你们,请认真贯彻执行。
   榆林市人民政府办公室
   二○○八年一月七日


  
  榆林市户外广告设置管理办法


  
  第一章 总则
  第一条 为了加强户外广告设置管理,规范户外广告设置行为,保护城市景观风貌,维护户外广告经营者及相关人的合法权益,根据《中华人民共和国广告法》、《陕西省城市市容环境卫生条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 凡在榆林市行政区域内从事户外广告设置、管理及相关活动的单位和个人,均应遵守本办法。
  第三条 本办法所称户外广告是指利用户外媒体直接或间接介绍商品或服务的下列广告:
  (一)附着于建筑物、构筑物外部或者市政公用设施上,以广告牌、霓虹灯、电子显示屏、电子翻板装置、灯箱、实物模型、条幅、布幔、招牌以及张贴等形式发布的广告;
  (二)利用车、船等交通工具外部设置、绘制、张贴的广告;
  (三)利用飞艇、气球等升空器具悬挂、绘制的广告;
  (四)利用其它户外媒体设置的广告。
  第四条 设置户外广告应当遵循安全、美观的原则,符合设置规划,位置适当,设置形式与街景相协调。
  户外广告设置实行空间有偿使用。
  户外广告内容应当真实、合法。
  第五条 各级城建部门是本辖区户外广告设置的行政主管部门,榆林市城市建设局负责榆林城区户外广告设置的审查审批等日常管理工作。
  各级规划部门是本辖区户外广告设置的规划管理部门,榆林市城乡建设规划局会同市城市建设局制定榆林城区户外广告设置的规划和技术标准。
  各级工商部门是本辖区户外广告内容登记、监督管理部门,榆林市工商行政管理局负责榆林城区户外广告发布内容的审查、监督和登记管理工作。
  各级环保、交通、公安等部门,依照有关法律法规赋予的职责,协同城建部门对户外广告设置进行管理。
  榆林市城市管理综合行政执法局负责榆林城区违法违规设置户外广告等行为的行政执法工作。
  各县区有关部门按照各自的职责,负责本辖区户外广告设置管理工作,并接受上级部门的指导、监督、检查。
  
  第二章 户外广告的规划与设置
  第六条 规划部门会同城建部门编制的户外广告设置规划和技术标准,应当符合城市规划的要求,明确允许或者禁止设置户外广告的区域、街道和建筑物。
  户外广告设施应当与城市景观和建筑物的体量、造型、色彩相协调,保持城市街道的景观效果和通视效果。
  第七条 有下列情形或者场所之一的,禁止设置户外广告设施:
  (一)利用交通安全设施、交通标志的;
  (二)影响市政公用设施、交通安全设施、交通标志使用,妨碍交通视距和通行,破坏城市公共绿地绿化的;
  (三)妨碍生产或者人民生活、损害市容市貌的;
  (四)国家机关、办公场所、军事机关驻地、文物保护单位和风景名胜区的建筑控制地带;
  (五)县级以上人民政府和户外广告设置规划部门禁止设置户外广告的区域;
  (六)法律、法规禁止设置户外广告的其他区域。
  第八条 城建部门应当按照户外广告设置规划和技术标准规定,审批户外广告设施设计方案。户外广告应当按照批准的时间、地点、形式、规格、内容设置。任何单位和个人不得擅自设置户外广告设施;不得擅自更改已批准的户外广告设施设计方案。在供电、供气、供暖、供水、排水和通讯等管线周围设置户外广告的,还应当符合有关规定。
  第九条 申请户外广告设置、登记,应当具备下列条件:
  (一)依法取得与申请事项相符的经营资格;
  (二)户外广告设置发布的时间、地点、内容、形式符合户外广告设置的规划及有关管理部门的要求;
  (三)拥有相应的户外广告媒介的所有权或使用权;
  (四)法律、法规规定的其他条件。
  第十条 公共场地、市政公用设施上的户外广告设置,应当由城建部门通过招标、拍卖的方式,确定设置人。
  招标、拍卖的程序应当按照《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国拍卖法》的有关规定进行。
  户外广告经营者应当持相关证件向城建部门提出申请,参与投标、竞买活动,依法取得户外广告设置权。
  第十一条 自有场地、设施、建筑物等非公用设施上的户外广告设置,户外广告经营者应当与场地、设施、建筑物的所有权人或者土地使用权人签订书面的承包或租赁合同,并持相关证件、广告设施设计方案等文件,向城建部门提出设置申请。经审核批准,按规定交纳有关费用后,取得户外广告设置权。
  第十二条 审批、管理户外广告设置费用由城建部门报价格主管部门批准后收取,并全额上缴财政,专款用于城市建设。
  第十三条 取得榆林城区户外广告设置权的广告经营者,应当持市城建部门的审批手续,报市综合行政执法部门备案。
  第十四条 户外广告设置权使用期限按照城建部门审批时间计算,一般为两年,最长不超过五年。
  户外广告设置权转让时应当到城建部门和工商行政管理部门办理变更登记手续,受让方应当具有户外广告经营资质。
  第十五条 各类开业庆典等商业宣传活动,需要设置临时性户外广告设施的,应当向城建部门提出申请,经审核批准后,同时报工商部门登记,方可设置。有效期满后应当立即清除。
  第十六条 单位、城乡居民、个体工商户张贴各类纸质广告,应当张贴在城建部门指定的公共广告栏内。
  禁止在指定公共广告栏以外的建筑物、构筑物、树木、电杆、灯杆以及公共场所、街道、信箱、垃圾箱、护栏等张贴或乱涂乱画广告。
  禁止在公共场所散发印刷品广告。
  
  第三章 户外广告设施的管理与维护
  第十七条 取得户外广告设置权的,应按照有关规范要求编制施工图,报城建部门审查同意后,方可施工。城建部门应当自受理之日起十日内完成审查。
  第十八条 户外广告经营者应当在设施设计方案批准之日起六十日内完成户外广告设施的设置。逾期未设置的,由城建部门无偿收回设置权。
  第十九条 户外广告设施应当由具有相应施工技术资质的单位或者个人承建,符合安全规范要求。
  户外广告设施竣工后,由户外广告经营者组织设计、监理、安监、施工等有关部门对工程质量进行综合验收,验收合格后五个工作日内,向城建部门备案。榆林城区的户外广告设施竣工后,还要向综合行政执法部门备案。
  第二十条 户外广告经营者,应当对设置的广告设施进行维护,并遵守下列规定:
  (一)定期巡视、维护,保持户外广告的整洁、完好、美观;
  (二)户外广告设施出现污损、歪斜、残缺、陈旧、褪色的,应当及时清洗、油饰、粉刷、维修或更新;
  (三)定期进行安全检测,对存在安全隐患,可能危及人身、财产安全的,应当及时修复或拆除;
  (四)户外广告照明设施应当保持其功能完好,霓虹灯、电子显示装置、灯箱应当保持画面显示完整,出现断亮、残损的,应当及时维护、更换,并在修复前停止使用。
  第二十一条 户外广告设施空置超过三十日的,户外广告经营者应当设置公益广告。公益广告的内容,由城建部门确定。
  群体户外广告应按10%的比例设置公益广告。
  第二十二条 在户外广告设置权有效期内,因城市建设或者社会公共利益,需要拆除户外广告设施的,户外广告违法违规设置行政执法部门应当书面通知限期拆除。因拆除给户外广告经营者造成损失的,由城建部门批准易地设置,或者给予相应的经济补偿。
  第二十三条 户外广告设置权有效期满需要延期的,户外广告经营者应当于有效期满三十日前向城建部门提出申请,办理延期审批手续,在榆林城区设置的,广告经营者还应当到综合行政执法部门备案。
  第二十四条 发布户外广告的内容应经工商行政管理部门审核,发布者应如实提供有关资料,并接受检查。
  户外广告设置权使用期限内,变更发布内容或图案,应当到工商行政管理部门办理变更登记。
  
  第四章 法律责任
  第二十五条 违反本办法规定,有下列情形之一的,责令限期改正或者拆除,并处以一千元以上三万元以下的罚款;
  (一)擅自设置户外广告设施的;
  (二)违反户外广告设置规划和技术标准规定的;
  (三)擅自更改户外广告设施设计方案的;
  (四)户外广告设置权有效期满后,不拆除户外广告设施又不办理延期手续的。
  第二十六条 违反本办法规定,变造或转让户外广告设置审批文件的,责令限期改正,逾期不改正的,处以一千元以上五千元以下罚款。
  第二十七条 违反本办法规定,在城市的建筑物、构筑物、公共设施、公共场所、街道、树木等处刻画、涂写、喷涂、张贴户外广告的,责令限期清除,并处以一百元以上五百元以下的罚款。
  违反前款规定刻画、涂写、喷涂、张贴的非法广告、信息内容涉及伪造证件、印章、票据等违法行为的,由公安部门依法查处。
  第二十八条 未经批准,擅自悬挂条幅布幔,摆放飘动充气装置、实物造型,采用乐队表演等形式进行户外广告宣传的,责令改正清理,并处以二百元以上五千元以下罚款。
  第二十九条 设置户外广告影响市容和环境卫生的,由相关行政执法部门按照《陕西省城市市容环境卫生条例》、《陕西省城市市容环境卫生监督办法》进行处理。
  第三十条 违反本办法规定,应当拆除的户外广告设施逾期不拆除的,由户外广告设置行政主管部门会同户外广告违法违规设置行政执法部门强制拆除或者申请人民法院强制拆除,拆除费用由责任人承担。
  第三十一条 违反本办法规定,户外广告设施的经营者未履行维护管理责任造成安全事故的,应当承担法律责任和经济责任。
  第三十二条 本办法实施前,已经审批建成的户外广告设施不符合规划设置要求的,应当在批准的设置期限届满后立即拆除。
  第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼,逾期不申请复议、不起诉,又不履行处罚决定的,由作出行政处罚决定的部门强制执行或者申请人民法院强制执行。
  第三十四条 实施本办法规定的行政处罚,依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定执行。对单位处以一万元以上和对个人处以二千元以上罚款的,被处罚人有权要求举行听证。
  第三十五条 拒绝、阻挠城建部门及相关执法部门依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第三十六条 城建部门及相关执法部门工作人员有下列行为之一的,有关部门给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  (一)在户外广告设置管理工作中违反有关法律、法规的;
  (二)不履行职责,玩忽职守,造成损失的;
  (三)利用职权索取钱物、徇私舞弊、贪污受贿的;
  (四)违反规定乱收费、乱罚款的。
  
  第五章 附则
  第三十七条 各县区可依照本办法制定本辖区户外广告管理的实施细则。
  第三十八条 本办法由榆林市城市建设局负责解释。
   第三十九条 本办法自发布之日起施行。