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论电子数据在刑事诉讼中的适用/孙霞

时间:2024-05-20 21:42:46 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8986
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           论电子数据在刑事诉讼中的适用
              ——兼议新刑诉法对证据种类的修改

  电子数据有其独立的特点。我国新修订的《刑事诉讼法》已经将电子数据和视听资料共同列为独立的证据类型,解决了实践中电子数据是否可以作为证据使用的疑惑,但是,这一分类并没有解决电子证据的内涵和外延以及如何收集、审查、核实、运用电子数据的问题。进行证据分类的功能是识别、适用和交往(普遍认可)。而我国刑诉法虽然规定了严格的证据类型,但划分标准并不统一,且仍然未能实现识别、适用和交往(普遍认可)三项功能。因此我们仍需探索电子数据的司法适用规则。笔者建议将电子数据分成电子书证、音像书证及勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见三类,对于后二者,可分别借鉴视听资料及笔录、鉴定意见的规则,对于电子书证,则应在书证的规则基础上,制定符合其特点的规则。

  我国新修订的《刑事诉讼法》已经将电子数据和视听资料共同列为独立的证据类型,解决了实践中电子数据是否可以作为证据使用的疑惑,但是,这一分类并没有解决电子证据的内涵和外延以及如何收集、审查、核实、运用电子数据的问题。

  一、电子数据及其特点

  一般认为,电子数据,是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件真实情况的数据。

  电子证据常常和计算机证据发生混淆,实际上二者是有区别的。计算机证据包括两种,一种是以计算机作为生成书面证据的工具,另一种是有关证据内容通过网络传送,同时也保存在计算机中。因此,电子证据并不等于计算机证据,可以说,电子证据是保存在计算机存储器或外部存储介质中的互联网化的证据。

  电子证据具有如下特点:第一,内在实质上的无形性。电子证据其实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”,看不见、摸不着。第二,性质的多重性。电子证据在性质上具有多重属性,它是以内容起证明作用的,这符合书证的特点;从表现形式上,该“痕迹”是以数据的形式被存储在电脑硬盘中,似乎又是物证;电子证据又常常表现为文字、图像、声音或它们的组合,所以又具有视听资料的特点。第三,易破坏性。与其他证据相比,电子证据又是最为脆弱的,最容易受到破坏的一类证据。人为因素或技术障碍的介入,都能使电子证据被篡改、伪造、破坏或毁灭。电子证据具有易破坏性,人为因素或技术障碍的介入,都能使电子证据被篡改、伪造、破坏或毁灭。电子证据被改动后,不象书面证据那样容易察觉和鉴别,几乎不留下任何痕迹。 因此,电子证据具有存储方便、表现丰富、可长期无损保存及随时反复重现,但又容易遭到人为因素或技术障碍的破坏,且不易被察觉,也不易被恢复。

  电子数据作为刑事诉讼中的证据使用,已经得到新修正的《刑事诉讼法》的肯定。

  二、证据的分类和标准和功能

  证据的划分标准是证据本身的性质和特点。是否对证据进行严格的分类,各国法律作法并不相同,分为开放式、半开放式和封闭式。开放式,即对证据形式不作限制,证据形式也不是证据得以运用的先决条件。半开放式是指特定形式的证据运用要受到一系列证据规则的限制。封闭式,是指证据必须符合法定形式才能作为证据使用。我国新修正的《刑事诉讼法》沿用了一贯的封闭式模式,规定了8种证据类型,且没有兜底条款,这意味着任何刑事诉讼中的材料要作为证据使用必须能够归入这8种证据类型中的一种。然而,结合司法实践研究这一条款的规定,就会发现如下问题:第一,新刑诉法对证据进行了划分,但是这种分类方法并没有明显、统一的划分标准;第二,新刑诉法没有对不同证据种类的收集、审查、核实、判断作出指引。

  正如龙宗智教授所指出的,“分类是一种把握事物共性同时辨识事物特性的逻辑手段。” 并指出证据分类制度应能够实现三项基本功能:识别、适用和交往(普遍认可)。而我国刑诉法虽然规定了严格的证据类型,但是,这种做法与其他多数国家不同。无法大陆法系,还是英美法系,在证据形式上的法律规范显得较为“随意”,即缺乏明确而严格的证据分类条款,关于证据的分类一般体现在法律关于证据收集与使用判断的一些具体分析规定中,这表明,我国的作法并没有得到世界其他国家法律的普遍认可。

  我国从79年刑诉法开始,就重视对证据种类进行严格规定,从表面上实现了其识别功能,但关于证据收集、使用判断的规定法律并不作明确规定,一般都是由司法解释进行规范,这本身表明,我国的证据分类制度并不具有适用性,而司法解释的出台恰恰表明分类制度在司法实践中的适用性很重要。

  讨论证据的分类标准,关键问题是证据的概念界定。裴苍龄教授在他的《论证据的种类》、《再论证据的种类》二文中,明确表明自己的观点,认为应当确立“实质证据观”,即认为“与待证事实相关的一切事实都是证据”。 因此,证据只包括三类,即人证、物证、书证,而勘验、检查笔录和鉴定结论是调查证据的过程中产生的,是调查物证的产物,不具有独立的证据资格,“勘验、检查笔录和鉴定结论都反映了物证,但勘验、检查笔录和鉴定结论同物证,这三者中仍然只有一种证据,不可能成为三种证据。” 而对于视听资料和电子证据,他认为都不能成为独立的证据种类,二者都属于书证,对于视听资料都可以归为书证中的音像书证,电子证据“与录音、录像虽有共同点,但还是有重大区别的” ,可以归为书证中的一个独立类型,即电子书证。

  对于证据的概念,龙宗智教授并没有给出他的明确观点。他指出“(新刑诉法)以证据材料说代替事实说,其意义在于证据概念与证据分类规范相协调,避免了原《刑事诉讼法》第42条第一款讲证据是事实,第二款、第三款却指的是材料,由此产生的逻辑矛盾。然而,以材料说界定证据概念,忽略了证据的多重含义,有简单化并以偏概全之嫌。因为其一,材料说忽略了事实证据。……其二,材料说不能准确表达言辞证据的形式。……其三,材料说不能表达情态证据等丰富的证据内容。” 据此,他倾向于删去证据定义,只规定证据分类。并对证据的分类作出较为保守的建议,主张视听资料(包括电子计算机储存与显示的音像资料)仅指录音、录像、摄影等具有动态连贯性特征的音像资料;而电子计算机储存与打印的数据除人证内容外,属于书证,用电子计算机进行勘验、检查或鉴定,其结果分别归入勘验、检查笔录与鉴定结论。

  新《刑事诉讼法》第48条第1款已经明确规定:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”这说明刑事诉讼法的修改已经抛弃了事实说而转向材料说,且裴教授建议的三种证据类型构架也没有得到采纳。同时,新刑诉法将证据种类调整为8种,将物证、书证分别独立,将电子数据与视听资料并列为一种证据类型,同时明确勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录为独立的证据类型。因此,笔者较为同意龙教授的主要观点,同时采纳裴教授的部分观点,认为不必纠结于刑诉法规定的8种证据类型是否应当并列为独立的证据类型,应当肯定这8种材料具有刑事诉讼法的证据资格。

  三、电子数据的收集和审查判断规则

  (一)电子数据的分类

  虽然依据新刑事诉讼法的规定,电子数据与视听资料是独立的证据种类,但关于这一类证据的收集和审查判断规则,却仍然没有具有规定。

  电子数据往往是以文字、图像、声音或音像等内容证实案件事实的,同时又是储存在电脑硬盘中的,其具有书证、视听资料、物证的多重属性。主要包括这样2种形式:

  1、案件发生及与案件形成过程有关的过程中形成的电子数据。

  2、司法机关办案过程中对物证进行调查形成的笔录、专业结论或对调查中形成的电子计算机模拟数据。

  笔者认为,对于案件发生及与案件形成过程有关的过程中形成的电子数据,可以将其分为电子书证和音像书证(即视听资料),对于电子书证的收集、审查判断规则可以借鉴普通书证的规则,但应考虑其特殊性,下文将进行详细论述。

  对于司法机关办案过程中对物证进行调查形成的笔录、专业结论或对调查中形成的电子计算机模拟数据,应归属于勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见一类,其收集、审查判断规则与勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见的规则相同。

  对于音像书证的判断规则,也应借鉴视听资料的判断规则(“视听资料这个名称并不十分严谨,因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其它证据种类均是以证据的载体或表现形式作为其命名的根据,视听资料却是以人们对此类证据的感受方式而命名。从逻辑上讲,视听资料同其它证据种类不是处在同一逻辑位阶上。” 因此,笔者认为视听资料改为音像书证为妥。

  (二)电子书证的审查和判断规则

嘉峪关市加快推进企业退休人员社会化管理服务工作实施办法

甘肃省嘉峪关市人民政府


嘉峪关市加快推进企业退休人员社会化管理服务工作实施办法


嘉政办发(2004)47号
为进一步推进我市企业退休人员社会化管理服务工作,根据中共中央、国务院《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发〔2002〕12号)、《中共中央办公厅国务院办公厅关于转发劳动和社会保障部等部门<关于积极推进企业退休人员社会化管理服务工作的意见>的通知》(中办发〔2003〕16号)和《中共甘肃省委办公厅甘肃省人民政府办公厅转发省劳动和社会保障厅<关于加快推进企业退休人员社会化管理服务工作的实施意见>的通知》(省委办发〔2003〕82号)精神,结合我市实际,制定本实施办法。
一、指导思想和目标任务
以“三个代表”重要思想为指导,按照党中央、国务院关于完善社会保障体系的目标任务,以深化企业改革、维护社会稳定和不断提高企业退休人员生活质量为宗旨,因地制宜,分类指导,积极推进我市企业退休人员社会化管理服务工作,促进劳动和社会保障职能向社区延伸,加快构建独立于企业事业单位之外的社会保障体系。
按照省委、省政府关于社会化管理服务工作的要求,在现有工作的基础上,力争在2004年底以前,将酒钢公司和市属企业退休人员以及长期居住我市的原行业统筹单位退休人员基本实现社会化管理服务。
二、社会化管理服务的范围和标准
企业退休人员的社会化管理服务实行属地化管理。凡参加我市基本养老保险的各类企业退休人员均列入实行社会化管理服务范围。原行业统筹单位退休人员的社会化管理服务工作由劳动和社会保障部门负责。无论企业退休人员参加哪一级社会保险统筹,社会化管理服务均由退休人员户口所在地或长期居住地街道劳动保障工作机构负责管理。
企业退休人员社会化管理服务的标准是:将参加基本养老保险的企业退休人员的档案及有关个人资料移交给其户口所在地或长期居住地的社会保险经办机构或街道劳动保障工作机构负责管理。街道劳动保障工作机构按照有关规定和要求,组织企业退休人员开展社会化服务活动。
三、社会化管理服务工作的形式
目前,我市企业退休人员社会化管理服务工作发展还不平衡,要按照“分类过渡,分步实施,平稳推进,逐步到位”的原则,积极推进企业退休人员社会化管理服务工作。具体可采取以下形式:
(一)社会化管理服务的基本形式是将企业退休人员纳入街道和社区进行管理与服务。即在街道和社区建立或确定负责劳动保障事务的工作机构,直接接收和管理企业退休人员,并依托社区服务组织向他们提供各种服务。
(二)为了全力支持酒钢公司改革和建设,减轻酒钢公司的事务性负担,目前可先将酒钢公司2003年以后办理了退休手续的人员移交街道、社区劳动保障工作机构,实行社会化管理服务。劳动保障部门要尽快建立管理服务机构,落实工作场地、人员编制和工作经费,力争在2004年底以前将酒钢公司退休人员全部纳入社会化管理服务。
在具体工作中,要根据不同情况积极稳妥地开展退休人员社会化管理服务工作,首先要启动破产企业、改制企业退休人员的社会化管理服务工作,并不断积累经验,逐步扩大到其他各类企业。
四、社会化管理服务的主要内容
街道和社区社会化管理服务工作的内容主要是:
(一)协助社会保险经办机构做好退休人员养老金社会化发放。
(二)为企业退休人员提供社会保险政策咨询和各项查询服务。
(三)负责居住在本区域内退休人员的社会保险关系和日常管理工作,统一接收、管理企业退休人员的人事档案、党组织关系。
(四)跟踪了解企业退休人员生存状况,协助社会保险经办机构进行领取养老金资格认证,帮助企业死亡退休人员的家属申请丧葬补助金和遗属津贴。
(五)建立和完善退休人员社会保险关系和家庭基本情况数据库,建立退休人员档案卡,准确掌握本区域内退休人员增减情况,确保退休人员的社会保险权益。
(六)组织退休人员中的党员开展组织活动。
(七)组织本区域内退休人员开展各类学习和文体活动,及时了解和掌握退休人员健康和生活状况,对孤老、患病住院及特困退休人员进行走访慰问。
(八)建立退休人员基础台帐,及时准确上报各种报表。
(九)做好退休人员社会化管理的其他服务事项和上级有关部门交办的其他工作。
五、加快社会化管理服务机构建设
建立健全社区组织和加强社会化管理服务机构,是实现企业退休人员社会化管理服务工作的重要条件。劳动保障部门要按照市委、市政府对社区建设的要求,积极创造条件,并从以下方面进一步加强社会化管理服务机构的建设。
(一)在劳动保障行政部门增设退休职工管理科,核定事业编制 4人(其中科级职数1名,从酒钢公司调入2名计算机专业人员,市属行政事业单位调入1名),做为专门的工作机构,负责全市企业退休人员社会化管理服务的日常管理工作,并指导市属各街道、社区劳动保障机构开展工作。
(二)劳动保障行政部门要在现有工作基础上,进一步统一、完善各项规章制度和工作职责,切实加强对管理服务机构的指导和规范。同时,积极创造条件,指导各街道建立退休人员基本信息库,逐步实现微机管理,并与养老保险网络系统实现信息共享。
(三)对于企业退休人员较为集中和日常事务较为繁重的街道劳动保障工作机构,可在现有人员配备的基础上再增加1名事业编制人员,在社区劳动保障工作机构现有人员基础上再增加1—2名专职管理人员(从下岗失业人员中聘用)。
(四)各街道、社区劳动保障工作机构的人员和工作经费由市级财政安排,纳入年度财政预算。
(五)各街道和社区要充分利用现有设施、场所,保证劳动保障事务所(站)工作的正常开展。
(六)城区工作办公室要加强街道、社区基础设施建设和对街道、社区的组织领导,积极协助劳动保障部门做好企业退休人员社会化管理服务工作。
六、继续落实企业在一定时期应当承担的责任
企业要主动配合有关部门做好社会化管理服务工作。企业退休人员移交街道、社区管理后,企业应协助劳动保障事务所(站)做好管理和服务工作。尚未参加基本养老保险和基本医疗保险的企业退休人员的养老金和医疗费,继续由企业按原渠道支付;企业退休人员居住的住房,尚未实行房改的,管理和维修工作仍由企业负责。企业不得以社会化管理为由随意减少退休人员的福利待遇,企业现有的用于退休人员活动的场所、设施,要继续发挥作用,并向社会开放。
退休人员移交街道、社区管理时,企业统一按每名退休人员每年100元的标准,向社会保险经办机构一次性缴纳10年的管理服务费。对于已破产企业和确无缴费能力的特困企业移交时应缴纳的管理服务费由财政承担。收取的管理服务费主要用于档案管理、重病退休人员慰问、特困补助、老年活动、街道和社区服务所(站)补助等。所缴费用纳入专户管理,专款专用,接受财政、审计部门的监督。
七、切实加强领导,共同做好社会化管理服务工作
企业退休人员实行社会化管理服务工作,涉及到企业广大退休人员的切身利益,关系到企业深化改革和社会稳定。各有关部门要高度重视,切实加强领导,密切配合,积极动员社会各方面的力量,共同做好这项工作。要督促落实各项工作措施,保障管理服务机构、人员和所需经费。劳动保障部门和社会保险经办机构要提出对街道、社区劳动保障工作的指导意见,制定企业退休人员数据库建库和社会化管理人员业务培训计划,并做好组织实施工作。要积极推进医疗保险制度改革,将尚未参加医疗保险的企业退休人员尽快纳入。组织部门要加强街道社区党建工作,指导街道和社区党组织开展经常性的组织活动,对企业退休人员中的党员进行教育和管理。宣传部门和新闻机构,要采取多种形式,广泛宣传企业退休人员社会化管理的有关政策和措施,积极引导和帮助企业退休人员转变观念,消除思想顾虑,争取社会各方面的充分理解和广泛支持。发展计划部门要根据我市实际情况制定社区公共服务体系建设计划,提出本地发展社区服务业和社区公共服务设施建设规划并指导实施。民政部门要制定加强社区建设、加快社区老年服务设施和服务网络建设的实施意见,将有特殊生活困难的企业退休人员纳入社会扶助范围,及时提供公益性养老服务,向符合享受低保条件的企业退休人员家庭提供最低生活保障。财政部门要为企业退休人员社会化管理服务工作提供必要的经费。卫生部门要加快社区卫生服务网络建设,为企业退休人员就近医疗提供方便。文化、体育部门要加快社区文体设施建设,组织企业退休人员开展丰富多彩的文化体育健身活动。工会、共青团、妇联、老龄等组织和机构要充分发挥自身优势,积极组织和指导社会志愿者队伍和其他社会公益组织,为企业退休人员特别是为高龄、孤寡、病残等生活困难的退休人员提供义务服务,并在维护企业退休人员合法权益方面发挥积极作用。

二00四年六月八日


  内容提要: 确立适当的量刑程序模式,使得定罪程序与量刑程序的关系得到合理的协调,这是量刑程序改革的首要课题。最高法院新近确立的改革方案,尽管在“认罪审理程序”中具有可行性,但在简易程序和普通程序中却很难得到适用,甚至可能面临较大的理论争议和现实风险。通过基层法院的改革探索,一种建立在检察官批量出庭基础上的“集中量刑模式”,逐渐在简易程序中出现;对于被告人不认罪的案件,一种新的“独立量刑模式”在司法实践中逐渐浮出水面;那种适用于“认罪审理程序”中的“交错量刑模式”,也存在着进一步改进和完善的空间。对于这些自生自发的改革经验,改革者应正视其存在的合理性,评估其试验的效果,从而使其在促进新制度的形成方面发挥更大的作用。


一、引言

近年来,量刑制度的改革已经成为中国刑事司法改革的重要课题。为有效规范法官在量刑方面的自由裁量权,最高法院从两个方面进行了改革探索:一是建立“以定性分析为主、定量分析为辅”的量刑方法,制定行之有效的量刑指导意见;二是建立“相对独立”的量刑程序,将量刑“纳人法庭审理程序”之中。前者是在我国刑罚制度比较粗放、法定刑幅度较大的情况下,促使法官的量刑走向公正和精密的问题。后者则是在我国定罪与量刑程序合为一体的情况下,将量刑与定罪在程序上予以适度分离的问题。与量刑方法的改革相比,量刑程序的改革已经引起法学界、司法界更为普遍的关注,被视为一种在正当性上不存在争议的改革课题。

要建立“相对独立”的量刑程序,改革者就不能继续固守传统的定罪与量刑“一体化”的程序模式。因为这一模式存在着法院量刑决策过程不公开、不透明的问题,无法约束和规范法官的自由裁量权。无论公诉方还是辩护方,既无法充分提出量刑情节和量刑意见,也无法参与量刑的裁决过程,难以对法院的量刑裁决施加积极有效的影响。[1]英美法中的“分离化”程序模式似乎也难以被整体移植到中国刑事诉讼之中。这是因为,这种定罪与量刑完全分离的程序模式,与陪审团裁断事实问题、法官负责适用法律的审判制度有着密切的联系。而在中国,定罪与量刑是由同一审判组织负责裁决的,法庭对于被告人认罪和不认罪的案件都要进行全面的事实调查。这些因素决定了定罪与量刑很难在程序上完全分离开来。[2]

既然定罪与量刑程序的完全分离是不可能实现的目标,中国量刑程序改革注定只能走“相对独立”的道路,那么,探索量刑程序在何种程度上保持“独立”,就成为改革者难以回避的问题。最初,一些试点法院在法庭辩论阶段设置了量刑答辩环节,允许公诉方提出量刑建议。[3]后来,越来越多的试点法院开始在法庭调查阶段也引人专门的“量刑调查”环节,以使各种量刑情节可以在法庭上得到全面的调查和质证。[4]在近期通过的一份指导量刑程序改革的文件中,最高法院提出了一种“标准”的量刑程序改革方案,也就是在法庭调查阶段,先就与定罪有关的事实和证据进行调查,然后相对集中地就量刑事实和证据进行调查;在法庭辩论阶段,法庭引导控辩双方先就定罪问题展开辩论,然后再由双方就量刑问题进行有针对性的辩论。不仅如此,控辩双方还可以提出各自的量刑意见,法庭在裁判文书中要就量刑理由做出专门的说明。[5]

对于量刑程序模式的选择问题,笔者无意提出一种理想化的制度方案。事实上,作为一种由最高法院推动、各地法院试点进行的改革,量刑程序改革从一开始就不是法学界推动的,而带有一定的自生自发性。我们与其像过去那样动辄提出带有主观性的改革方案,倒不如对这种改革试验进行全面的跟踪调查,考察其实施的效果,评估其可能带来的风险。至于未来中国究竟要建立怎样的量刑程序模式,则主要应当由最高法院通过总结全国法院的改革经验来做出最终的选择,立法机关也可以根据这种改革的效果来决定是否将其确立在国家立法之中。但是,这并不影响我们对这种改革试验情况进行一种反思性的评价。鉴于各地法院的改革试点主要是在被告人认罪的案件中展开的,而在被告人不认罪的案件中,这种改革方案似乎还没有真正试验过,因此,对于这一改革方案能否具有普遍的适用性,人们是有理由提出疑问的。而对于那些仅在轻微案件中适用的简易程序,公诉人本来就不出庭,被告人也很少聘请辩护人,这种“相对独立”的量刑程序是否具有可行性,也是令人疑虑的问题。特别是考虑到这一改革直接由最高法院来推动,地方试点法院基本上处于服从命令和接受指导的被动状态,要指望这些法院的法官对现行改革方案提出异议,这几乎是非常困难的。在这种情况下,独立的法学家群体就不应保持沉默,而可以对现行改革方案提出不同的观点,表达反思性的评论。根据过往的经验,在一项重大司法改革举措被推广到全国之前,不同观点的表达和不同见解的交锋,虽然不一定保证一种理想制度的发现,却至少可以防止某些失败制度的出台。

有鉴于此,本文拟对量刑程序模式的选择作出反思性的讨论。迄今为止,中国司法实践中已经形成了三种审判程序,即适用于轻微刑事案件的简易程序,适用于被告人认罪案件的“普通程序”,以及适用于被告人不认罪案件的普通程序。根据这三种审判程序的不同特征,量刑程序的设计应具有各不相同的模式。笔者将要证明,最高法院提出的“相对独立量刑程序”在这三类审判程序中并不具有普遍的适用性,中国的量刑程序改革还可以有更为广阔的探索空间。至少,改革者有必要根据上述三种审判程序的特殊性,确立与之相适应的量刑模式。

二、简易程序中的量刑模式

现行刑事审判制度中的简易程序,是1996年我国刑事诉讼法修改的产物。最初,由于主持简易程序的法官采取独任制的方式进行审判,在庭审前查阅了全部案卷材料,对控诉方掌握的证据已经非常熟悉,加上检察机关普遍不派员出席法庭,被告人自愿供述犯罪事实,对检察机关指控的罪名不持异议,因此,简易程序中的调查和辩论环节得到较大的简化。经过几年的实践探索,简易程序不再保持传统的审判程序格局,法官不再对被告人是否构成犯罪的问题进行实质性的调查,而主要围绕着被告人是否自愿认罪、是否了解选择简易程序的后果等问题进行快速的庭审活动。最高法院在2003年的一份司法解释中甚至明确要求,被告人自愿认罪,并对起诉书指控的犯罪事实没有异议的,法庭可以直接做出有罪判决。[6]至此,法院通过简易程序审理犯罪事实的功能基本消失,简易审判也就等于法庭对被告人适用刑罚的过程。

(一)现行改革方案的适用效果

在检察机关普遍不派员出席法庭审理的情况下,简易程序并不具有基本的两造对抗特征,那种控辩双方通过行使诉权来约束裁判权的诉讼格局无法形成。对于被告人是否构成指控犯罪的问题,法庭基本上尊重了控辩双方的合意,不再将其作为法庭调查和法庭辩论的对象,而可以直接做出有罪裁决。但是,对于被告人的刑事处罚问题,法庭既无法听取公诉方的指控意见,也通常难以获知辩护律师的意见,而只能从案卷笔录中获得有限的量刑信息。其结果是,从法定量刑情节的遴选,酌定量刑情节的采纳,全部量刑情节的法律评价,再到量刑结论的形成以及量刑裁决理由的提供,这些量刑的决策活动几乎全部是由法庭单独完成的。而这个由一名法官组成的独任审判庭,不仅排斥了控辩双方的参与,而且也省略了评议程序,使得全部量刑裁决都由法官一人单独做出。很显然,相对于那种由合议庭主持的普通审判程序而言,简易程序的设计使得法官在量刑问题上享有更加难以约束的自由裁量权。

法官在简易程序中的自由裁量权一旦不能受到有效的规范,就会带来较之普通审判程序中自由裁量权滥用更严重的后果。尽管案件的量刑结果全都是低于3年有期徒刑的轻微刑罚,但是,诸如缓刑、免刑、单处罚金等非监禁刑,在适用上一旦得不到合理的约束,更有可能触动普通中国人的敏感神经。刑事法官滥用自由裁量权行为的发生,一般都是将犯有重罪的被告人给予较为轻缓的处罚,而适用非监禁刑的过程更容易伴随着权力寻租乃至司法腐败问题的发生。加上简易程序主要适用于基层法院的刑事审判活动,而基层法院的法官更容易受到人情、关系等因素的影响。不仅如此,适用简易程序的案件数量较大,在一些基层法院甚至达到1/3以上。如此高比例的刑事案件竟然是由单个法官独自完成量刑决策过程的,这不能不使人对法官量刑的公正性产生深深的忧虑。

量刑程序的改革是无法绕开简易程序的。但是,最高法院提出的量刑程序改革方案是否考虑到了简易程序的特殊性,从而做出了适当的模式选择呢?

在笔者看来,那种保持法庭调查和法庭辩论的程序格局的设想,在简易程序中是很难得到适用的。这是因为,简易程序历经10余年的发展和探索,逐渐形成了一种快速审理的格局,法庭不再区分法庭调查和法庭辩论,而最多对被告人认罪的自愿性和明智性进行当庭审查,对于被告人的犯罪事实,法庭也不再举行任何形式的法庭调查和法庭辩论,而基本上依据案卷笔录做出有罪裁决。同时,在法庭调查阶段区分定罪调查和量刑调查也是没有必要的。且不说法庭不可能再对定罪问题进行任何实质性的调查,就连量刑事实也没有必要单独建立调查程序。其实,对于量刑问题,中国法院通常都是进行统一的审理,而很少区分所谓的“量刑调查”与“量刑辩论”。对于被告人不持异议的量刑事实,法庭可以当庭予以确认,而根本没有必要进行所谓的“量刑调查”;而对于被告人提出的一些酌定量刑情节,法庭也只是给予被告人及其辩护人发表意见的机会,而不可能组织专门的法庭调查。不仅如此,在法庭辩论中明确区分定罪辩论与量刑辩论也是不明智的。既然法庭在适用简易程序之初就确认被告人构成犯罪,那么再组织“定罪辩论”就没有任何意义了。而对于量刑问题的辩论,由于检察机关拒绝派员出庭支持公诉,被告人一般又不委托律师辩护,因此法庭对这种辩论是难以组织起来的。在司法实践中,所谓的“量刑辩论”会变成法庭对被告方量刑情节的听取过程。

可以看出,假如不考虑简易程序的特殊性,而动辄提出一种适用于所有案件的“统一量刑程序”的话,那么,这种改革方案将是很难得到实施的。要在简易程序中有效地规范法官的自由裁量权,就需要认真考虑检察官出庭支持公诉的问题。没有检察官的出庭,通过诉权约束裁判权的格局将是不可能形成的。尤其是考虑到被告人一般没有委托辩护律师,那些多多少少承担着“客观义务”的检察官,还可以促使法庭对不利于和有利于被告人的量刑情节予以同等关注。因此,检察官重新回到法庭之上,将对法官的量刑裁决产生有效的约束作用。另一方面,在那些适用简易程序的案件中,控辩双方不仅对被告人构成犯罪没有争议,而且对于量刑情节的采纳也很少存在太多的异议。即使在辩护律师出庭的情况下,辩护方最多也只是要求法庭对某些量刑情节予以注意。而这些量刑情节则很少超出控方案卷笔录的范围。有鉴于此,即便将简易程序定位于单纯的“量刑程序”,这种量刑程序也没有必要设计得过于繁琐和复杂,法庭完全可以将审理的重点放在那些可能发生争议的量刑事实上面。

(二)集中量刑模式

那么,究竟如何在简易程序中确立一种适当的量刑模式呢?从基层法院和检察机关的最新改革动向来看,一种新的“集中量刑模式”逐渐在简易程序的适用中浮出水面。“集中量刑模式”具有以下几个基本特征:一是检察机关向法院提出量刑建议,说明要求法庭采纳的量刑情节,并就法庭适用的刑罚种类和刑罚幅度给出建议;二是检察官出席法庭审理,促使法庭对控辩双方存有争议的量刑情节进行有针对性的调查,引导双方就量刑发表辩论意见;三是检察官对若干案件一并提起公诉,促使法庭依次组织对这些案件的量刑审理程序,在对前一案件的量刑裁判结束之后,再来审理后一案件的量刑问题;四是法庭通过“流水作业”的方式,对若干刑事案件依次形成裁判意见,并当庭宣告裁决结论。由于这种量刑程序强调检察官对若干案件的集中出庭,法庭对若干案件的量刑问题进行集中审理,控辩双方主要围绕着有争议的量刑情节展开论辩,因此,笔者将其命名为“集中量刑模式”。

“集中量刑模式”是在基层司法机关对简易程序的改革探索中逐渐形成的。最初,一些地方的检察机关在提起公诉时将量刑建议书随同起诉书一并移送法院,促使法院重视公诉方的量刑意见。[7]后来,为解决简易审判中“检察监督缺位”的问题,一些地方的检察机关推动了“检察官重新出庭”的行动,那种有公诉人出庭的简易审判逐渐出现。[8]但是,假如按照传统的做法,检察官只对单一刑事案件出庭支持公诉的话,这无疑会带来司法资源的极大浪费,造成检察机关公诉效率的下降。于是,一种由同一检察官对多个案件“批量出庭”的做法,在司法实践中应运而生。[9]考虑到法庭在简易审判中直接确认被告人的犯罪事实,简易审判其实就等于对量刑问题的审理,因此,这种“批量出庭”的做法最终发展成为对多个刑事案件的量刑问题集中加以审理的模式。[10]以下是福建省云霄县法院采取检察官“批量出庭”、法庭集中进行简易审理的经验:

“2009年7月8日下午,云霄县法院对5件故意伤害、1件交通肇事和1件非法经营案件集中开庭审理。坐在公诉席上的检察官方进权看了一下时间,从3点15分开始到5点30分,7个案件开庭完毕,平均每个案件用时不到20分钟……从2009年3月起,该县法院每月或每半个月都会集中半天或一天时间,安排简易程序案件开庭,检察院指派专人,连续出庭支持公诉,履行监督职责。截至7月上旬,公诉人分批现场监督庭审40件,平均开庭时间不到半小时。”[11]

而山东省日照市东港区法院依次对5件刑事案件进行了集中审理,庭审主要围绕着5名被告人的量刑问题而展开:

“2009年9月28日,日照市东港区法院开庭审理5起涉嫌盗窃等轻微犯罪的案件。东港区检察院副检察长张杰出庭支持公诉,东港区法院副院长范红军负责独任审判。法庭在统一告知被告人诉讼权利后,对被告人涉嫌犯罪的事实不再进行审理,而直接进人量刑答辩程序。公诉人依次在每个案件中都当庭发表了口头量刑建议。法官就量刑问题征询了被告人的意见,对于被告人委托辩护人的,还听取了辩护人的量刑意见。法庭当庭依次对5名被告人进行口头宣判,除1名被告人被判处监禁刑以外,其余4名被告人均被判处缓刑。经过计算,从8点35分开始到9点30分结束,对5件案件的简易审判不超过1个小时,平均每件开庭时间不到15分钟。”[12]

较之最高法院确定的“相对独立量刑程序”而言,这种“集中量刑模式”具有以下几个方面的优势:一是检察官出庭支持公诉,可以当庭发表量刑建议,对法庭的量刑裁决产生了有效的约束,促使法庭在兼顾各种法定和酌定量刑情节的基础上,选择合理的量刑种类和量刑幅度;二是对被告人是否构成犯罪的问题不再进行实质性的审理,而主要审查被告人认罪供述的自愿性,将有限的庭审时间集中投人到量刑裁判问题上,大大节省了法庭审理的时间;三是检察官同时对数个轻微案件提起公诉,法庭对这些案件集中进行开庭审理,并当庭宣告最终的裁判结论,避免了诉讼资源的浪费;四是法庭在检察官口头发表量刑建议的基础上进行量刑审理,引导双方只就存在争议的量刑情节展开辩论,而不再将全部量刑情节事无巨细地进行调查和辩论,也避免了不必要的量刑审理环节。

当然,在现行刑事司法体制下,这种“集中量刑模式”要想真正得到推广,也会面临一些困难。例如,很多地方的检察机关习惯于“一案一诉”的工作方式,一般不会为迁就法院的集中开庭审理,而采取统一的“批量公诉”。加上刑事案件的发生并没有太明显的规律性,有时候短时间内会有多个轻微案件被起诉到法院,而在另外一些时间,可能多达一月甚至数月都没有一件轻微案件被移送法院起诉。这就使得检察官的“集中出庭”难以实施。又如,法庭经过简易审判,通常都要对被告人判处较为轻缓的刑罚,甚至大量适用缓刑。但在很多地方的基层法院,缓刑的适用一般都要报请庭长、院长予以审批,甚至还要经过法院审判委员会讨论。假如这种法院内部的行政审批程序不发生变化的话,法庭的“集中量刑”也就难以实现。再如,在大多数被告人没有委托辩护人的情况下,纵然检察官出席法庭,也主要是强调一些法定的量刑情节,而被告人本人又很少会提出有价值的量刑意见,这就意味着法庭仍然是基于案卷笔录所记载的事实和信息来做出量刑裁决,而很少顾及到可能存在的酌定量刑情节。这就使得法庭对量刑结论的裁决难以超出检察官量刑建议的范围,被告方对量刑裁决的形成无法发挥实质性的影响。

三、“认罪审理程序”中的量刑模式

在简易程序之外,中国还存在着一种适用于普通刑事案件的特殊审判程序,也就是通常所说的“被告人认罪案件的普通程序”。这一程序并不是刑事诉讼法所确立的法定程序,而是由一些基层法院通过自生自发的改革所创制出来的。最初,这种适用于被告人可能被判处3年有期徒刑以上刑罚案件的“普通程序”,被命名为“普通程序简易审”。2003年,最高法院在一份司法解释中正式确认了这种特别审判程序的合法性,[13]并将其命名为“被告人认罪案件的普通程序”(以下简称为“认罪审理程序”)。至此,在被告人自愿认罪的案件中,我国刑事诉讼制度基本形成了两种简易审判程序并存的局面。