个人承包集体企业中职务侵占罪的认定（Ⅰ）
宋晓锋
一、案情
李某，男，某市A建筑公司副经理，该公司系镇属集体企业
1989年，李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间，李某自己组班子，自己承揽工程业务，将工程队挂靠在B建筑公司，以B公司名义签订承包工程，李某每年向B公司支付管理费；李某自己招聘工人，发放工资，缴纳税费，李某每年向A公司缴纳一定利润。该公司对A公司没有对工程队进行任何投资。
2002年11月份,镇政府组织清产核资小组到工程队清产核资，清产核资时有一个工程项目应该710万，而帐面只反映了500多万，差150万，李某将对这150万元存在其他账户，未进行核资。2003年6月份公司进行改制。
二、分歧
李某在核资时隐匿150万是否构成职务侵占罪？ 本案中存在两种意见：
第一种意见认为，李某构成职务侵占罪。
理由是，李某是A建筑公司副经理，A公司让李某承包工程队，尽管A公司对李某承包的施工队，没有分配人员，也没有分配施工机械，没有资金的投入，但李某与建筑公司有签订的合同证明，建筑公司批准让其全名负责施工队，即已正式受委托。李某承包的施工队与A公司在行政上具有隶属关系，李某与该公司签订的承包合同是企业内部承包合同。承包人利用承包之机侵吞公司财物，只要达到数额较大，就应依法追究其刑事责任。李某在承包施工过程中利用职务之便个人侵占公司款项150万元，已构成职务侵占罪。
第二种意见认为，李某不构成职务侵占罪。
理由是，虽然李某是建筑公司的职工，在表面上看他承包的施工队与建设公司具有行政上的隶属关系，但确定本案是否构成犯罪，是否构成职务侵占罪，关键是看其承包性质来具体加以认定。
就本案而言，李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间，李某自己组班子，自己承揽工程业务，业务管理、财务分配、人员配置公司一概不管，均由李某个人决定，A公司公司除收取施工队一定利润外，其他事均不管。并且李某在承包工程时，也没有以A公司的名义承包工程，而是将工程队挂靠在B建筑公司，以B公司名义签订承包工程，李某每年向B公司支付管理费。综观全案，李某承包A公司的工程队纯粹属于一个“空壳公司”，李某占有的工程队的150万元属于个人财产，因而李某不构成职务侵占罪。
三、评析
笔者赞同第二种意见，李某不构成职务侵占罪。
本案问题的关键在于：在“空壳企业”的承包经营中，对承包人侵占单位财物的行为性质应当如何认定。
“空壳型企业”的承包经营是指所谓发包方对承包企业一不投资，二不参加经营管理，三不承担经营风险，企业的生产资料、运营资金全部由承包者筹集，一切经营事务由承包方自行解决，承包方自主经营，自负盈亏，发包方只是按合同收取一定的管理费。这种承包方式名为分包，实质是承包方独资，发包方所发包的企业是什么经营资料都不具备，因而称为“空壳型企业”。
如果承包人在承包过程中利用职务上的便利，侵占企业财产，是否能构成职务侵占罪呢？要解决这个问题，同样必须回到贪污罪的客体理论。
犯罪客体是为我国刑法所保护，而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是是公司、企业或其他单位的财产所有权。因此，要成立职务侵占罪，必须公司、企业或其他单位的财产所有权遭到侵犯，即公司、企业或其他单位的财产在数量上蒙受损失。
在“空壳型企业”的承包经营中，发包方一不投资，二不参加管理，三不承担经营风险，只是按合同收取一定数额的管理费，发包方在企业中并无丝毫的投资。按照民法理论，界定财产的所有权，应当遵从“谁投资，谁收益”的原则，既然发包方没有任何投资，自然也就不享受任何收益。所以，承包企业中的全部财产，都是承包者的投资或经营所得，该承包企业实质为承包者私有的企业。承包者侵占企业中的财产，只是侵占自己的财产，并没有侵犯企业所有权，因而不构成职务侵占罪。
本案中，李某承包工程队时，建筑公司一不投资，二不参加经营管理，三不承担经营风险，只是每年收取一定的利费。因此，李某所谓承包的工程队，就是一个“空壳型企业”， 整个工程队完全是李某独资的。再者，李某在承包工程时，也未用A公司的名义承包工程，而是挂靠在B建筑公司，以B公司名义签订承包工程，李某每年向B公司支付管理费，所以，李某的行为实质上是个人行为，那些认为李某是建筑公司的工作人员，承包的企业是集体企业，李某占有的是建筑公司财产的看法，只看到了承包合同的形式，没有看到问题的实质。问题的实质在于李某的行为并没有侵犯职务侵占罪的客体。李某侵占的财产，都属于李某个人所有，A建筑公司并没有丝毫的损失，亦即公司财产的所有权没有受到侵犯，不具备职务侵占的客体，因而李某不构成职务侵占罪。
宋晓锋 ，管理学学士、法律硕士、北京市丹宁律师事务所律师
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中华人民共和国政府和突尼斯共和国政府一九八七年至一九八八年文化交流计划
中国政府 突尼斯共和国政府
中华人民共和国政府和突尼斯共和国政府一九八七年至一九八八年文化交流计划
（签订日期１９８７年１０月２７日 生效日期１９８７年１０月２７日）
中华人民共和国政府和突尼斯共和国政府，为促进文化交流和加强两国的友好关系，根据一九七九年六月二十二日签署的文化合作协定，决定签署一九八七年至一九八八年文化合作计划。
一、文化、艺术
第一条 双方为交换考古刊物、名胜古迹和博物馆陈列品的图片提供方便。
第二条 双方互派三名考古专家或博物馆专家组成的代表团，考察两周。
第三条 双方为中国音乐学院与突尼斯高等音乐学院、全国音乐舞蹈学院之间交换民族乐器、文字和有声资料提供方便。
第四条 双方互派三人专家小组在戏剧、音乐等方面进行为期十至十五天的考察。
第五条 双方鼓励两国作家协会之间的合作，并鼓励互派一名或两名作家进行十至十五天的考察与研究。
第六条 突方邀请中方每年参加国际图书展销会。
第七条 中方欢迎突方在华举办一次图书展览。
第八条 双方互换文学和科学方面的出版物和期刊。
第九条 突方每年邀请中国皮影戏、编舞和舞台设计的专家到突尼斯戏剧、音乐机构任教。有关任教的组织安排将由双方另行商定。
第十条 双方根据各自的可能参加在对方举办的各种国际文化联欢节、日和会演。
第十一条 双方互办造型艺术展览，并派一至二人随展，为期两周。
第十二条 双方互办电影日，并加强两国电影界的合作与交流。
第十三条 中方在突尼斯举办一次中国文化周。
二、教育与高等教育
第十四条 双方鼓励本国教师应邀到对方大学任教。
第十五条 双方互相交流信息和资料，以研究对方的教学方法和教育体制。
第十六条 双方鼓励中、高等学校互换教科书和与各自教学计划有关的资料。
第十七条 双方发展在联合国教科文组织中两国委员会之间的合作。
第十八条 一九八七年和一九八八年，中方每年向突方提供十个奖学金名额，其中三名向布尔吉巴现代语言学院提供。申请享受中国政府奖学金学习理、工、农、医、经科的学生，必须向中方证明自己已掌握了令人满意的基础知识。突方每年向中方提供三个奖学金名额。
第十九条 双方促进和支持两国高等院校之间建立直接接触和业已存在的合作，特别是布尔吉巴现代语言学院和北京语言学院之间的合作。
第二十条 双方研究在中国专家的帮助下，在突尼斯医学院开设一个针灸学专修班的可行性。
三、体育
第二十一条 双方鼓励两国间进行体育交流与合作，具体项目由两国体育机构另行商定。
四、新闻
第二十二条 中、突两国政府代表已于一九八四年四月在突尼斯签订中突新闻合作计划，有效期三年，故不再列入本计划。
五、费用
第二十三条 团组和人员的互访。除本计划另有规定外，派遣方负责往返国际旅费；接待方承担在其国内的接待费用及交通和一般医疗费。
第二十四条 奖学金。中方负担突方十名奖学金生的来华和最终回国的国际旅费。
除本计划另有规定外，派遣方负担所派留学人员的国际旅费。提供的奖学金条件与接受国向其他国家提供奖学金的条件相同。
第二十五条 展览和电影。派出方承担展品或影片的运费，接待方承担组织展览或电影节的费用。接待方保证所收到的展品或影片的安全。
第二十六条 本计划不排除经双方共同商定的其他项目。
第二十七条 本计划于一九八七年十月二十七日在突尼斯签署，自签字之日起生效。
本计划一式两份，每份均用中文和法文写成，两种文本具有同等效力。
中华人民共和国政府 突尼斯共和国政府
代 表 代 表
朱应鹿 阿马尔
（签字） （签字）