漫谈事实劳动关系与劳动合同的渊源

福建省福州市：张涛 在线咨询QQ：175970250


　　法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
——《合同法》
前 言
　　在我国劳动用工过程中，一直存在着用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情形。
　　在形成事实劳动关系的情况下，一旦双方不再继续互相履行权利义务，对于此情况下应认定为解除还是终止产生了广泛的争议：一种观点认为，在双方没有订立书面劳动合同的情况下，任何一方均可随时将对方“炒鱿鱼”，是为劳动关系的终止；另一种则认为，若允许随时将对方“炒鱿鱼”而不遵循“预告解除”的规定和“即时解除”的限制性前提或者允许用人单位随时辞退劳动者，都将对企业、劳动者以及社会稳定带来不利影响。
　　《合同法》对于合同形式成立要件的规定
　　一般来说，合同的成立与生效是两个有关联性的不同概念。
　　根据《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式；第二十五条规定，承诺生效时合同成立。也就是说，当事人双方达成合意的，合同成立。
　　对于要约及与之对应的承诺通过何种方式体现的问题，《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。在此基础上特别强调：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。
　　那么对于应当采用书面形式而未采取书面形式的，是不是就不予承认呢？《合同法》第三十六条针对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立给出的答案。
　　根据《合同法》中“对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立”的规定，合同的形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。如果合同不违反法律的强制性规定，就是有效的。
有关劳动合同的形式与合同成立的关系
　　在我国众多法律中，有些法律明确要求合同双方当事人应以书面形式（合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式），典型的为劳动合同。
　　早在1995年施行的《劳动法》就以第十九条明文规定：劳动合同应当以书面形式订立。后来的《劳动合同法》又作了进一步的明确：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；同时又作出了人性化的规定：一个月的缓冲期。
　　一般情况下，劳资双方为建立劳动关系而进行磋商过程中，会对下列基本事项进行口头约定：工作内容和工作地点、工作时间和休息休假和劳动报酬。一旦双方就上述事项达成合意并且开始履行，劳动关系即行建立，这也就是“一方已经履行主要义务，对方接受”的情形。福建省高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》也指出：实践中即使是事实劳动关系也是种合同关系，只是口头形式而已。不过值得注意的是，劳动关系本身具有平等缔结履行和履行过程中单向管理（失衡）的双重性，即一方面用人单位与劳动者具有平等的法律地位，如双方订立、履行劳动合同等，是平等主体之间的关系，另一方面在劳动过程中，用人单位是管理者，劳动者是被管理者，双方是处于管理与被管理的地位，不是平等主体之间的关系。
　　有人认为，《劳动合同法》旨在消灭事实劳动关系，所以自从《劳动合同法》2008年1月1日起，国家不再承认事实劳动关系。这样的观点是否能经得起推敲呢？
　　为了明确事实劳动关系的地位，原劳动部在《关于贯彻执行若干问题的意见》中以第二条中提出：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法；后来又以劳社部发[2005]12号文件颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，针对部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响的提出了解决方案，在一定程度上规范用人单位用工行为，在保护劳动者合法权益、促进社会稳定方面起到了积极作用；对于事实劳动关系的劳动者在其受到不法侵害时能否获得经济补偿的问题上，劳动部针对海南省人事劳动厅《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的请示》做出了《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》。《复函》指出，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）的有关规定处理。
　　上述观点得到了最高法的积极响应：不但各级人民法院在依法审理劳动争议案件过程中将事实劳动关系比照劳动合同判决用人单位承担违反和解除劳动合同的民事责任，最高法在第一次系统地就劳动争议适用法律作出解释时明确规定“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。”
　　笔者认为，2008年的《劳动合同法》第十条第一款规定的“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”实际上是对《劳动法》第十九条“劳动合同应当以书面形式订立”的简单重复，故而事实劳动关系的处理在2008年1月1日前后是没有较大的区别；即便如此这个形式上的“简单的重复”在《劳动合同法》是有着重要的意义的：
　　首先，第十条第一款规定了“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，但是紧接着就以第二款规定了人性化的一个月缓冲期规定；后面又以第三款规就“用工前就订立劳动合同在的情况下如何确定劳动关系的建立”问题作出了规定。
　　其次，《劳动合同法》第八十二条确立了在“一个月缓冲期”内不签订法定形式的劳动合同应承担的法律后果（我们称之为“缔结劳动合同形式过失责任”），这是我国继《消费者权益保护法》之后又一次参照英美法系作出的惩罚性的规定，旨在通过增加用人单位的用工成本方式强迫用人单位必须主动与劳动者订立符合法律规定形式的劳动合同；立法没有将增加工资标准一倍的支付作为行政处罚收入国库而是规定向劳动者支付，彰显了《劳动合同法》鼓励劳动者积极主动维权的立法本意，这就是资方反对《劳动合同法》的原因之一。
　　笔者认为，制定法律是一项非常严谨的国家行为，所以法律草案的每一个条款都是要经得起推敲的；而《劳动合同法》第十条第一款的出现，是为了第十条第二款、第十条第三款以及第八十二条服务。
　　根据《劳动合同法》第一条，该法的立法目的为“完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”，而真正要消灭口头劳动合同确为《劳动合同法》的立法宗旨中“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的具体体现，使得劳动者维权有了更多的保障。
　　根据有关部门的统计数据表明，1995年施行的《劳动法》，第一次以法律的形式确立了劳动合同制度，但由于当时的法律法规对劳动合同制度的规定比较原则，操作性不强，亦没有对不订立劳动合同的情形给予明确处理，导致劳动合同制度实施二十多年来，劳动合同的签订率依然较低。建筑业、餐饮服务业中劳动合同签订率只有40%左右，农民工的劳动合同签订率仅有30％左右，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%。根据《2007年全国职业院校学生就业质量评价报告》显示，“中职毕业生中签订正式劳动合同的占12.67%、高职毕业生中签订正式劳动合同的比例为14.5%”。大量的数据表明，在没有订立书面劳动合同的问题上，用人单位原因占主导地位。
　　虽然《劳动合同法》第八十二条的初衷在于指导劳动者合理维权，但是不妨碍个别劳动者“投机倒把”地滥用“第八十二条”。
　　为了杜绝这一现象，使得“第八十二条”不被滥用，国务院颁布实施了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》。《条例》以第五条和第六条对于用人单位在一个月内和超过一个月的不同时间内提出书面劳动合同而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的情况下有权书面通知劳动者终止劳动关系作出了规定。
　　《条例》指出，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的。也就是说，用工之日起一个月内因劳动者的原因未能订立书面劳动合同的，用人单位可以单向辞退劳动者并可以拒付一切劳动报酬之外的给付项目，杜绝了劳动者歪用《劳动合同法》第八十二条。
　　对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，《条例》规定，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
　　据此可以看出：
　　1、用人单位通知劳动者订立书面劳动合同之前是否应支付经济补偿金的分水岭在于自劳动关系建立之日起满一个月；
　　2、在《劳动合同法》施行后，用人单位无权随意解除或终止事实劳动关系，只有法定事由出现的情况下才能提出解除或终止；
　　3、国家对于事实劳动关系的解除或终止作出了限制性的规定：除《劳动法》以及《劳动合同法》规定的用人单位即时解除劳动合同的情形出现的情况下，只有劳动者拒签书面劳动合同才能解除劳动关系。
从契约角度认定事实劳动关系符合保护劳动者的立法本意
　　《劳动合同法》要解决的是“用人单位不与劳动者订立书面劳动合同”的问题，《实施条例》要解决的是“经用人单位提出，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同”的问题，而对于“劳动者不主动提出签订劳动合同的问题”，我国的立法在劳动者普遍处于弱势的国情下还是倾向于宽容劳动者的态度，以彰显“保护劳动者合法权益”的立法本意；同时《劳动合同法实施条例》以第六条再次明确了无书面劳动合同亦应支付经济补偿的法律精神。
　　据此，根据《劳动合同法》第十四条第三款有关“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定精神来看，将用人单位自用工之日起超过一个月但又不满一年的情形视为用人单位与劳动者已订立无试用期的期限待定劳动合同，而且除法律明确规定的情形，用人单位和劳动者不得擅自解除或者擅自即时解除劳动关系，这样才是符合对劳资双方都依法加以保护的立法本意；而且通过将用人单位对事实劳动关系的随意解除的民事责任等同于解除书面劳动合同的民事责任，更彰显《劳动合同法》有关“保护劳动者”的立法宗旨。
有关事实劳动关系的劳动报酬如何确定的问题
　　一般来说，双方建立事实劳动关系后，双方对劳动报酬的约定一般出现三种情形，笔者对于这三种情形如何分别作出阐述：
　　1、根据《劳动合同法》第十八条规定，劳动合同对劳动报酬约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。
　　2、根据《劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
　　3、除了上述两种情形外，根据《民法通则》第五十五条有关“民事法律行为成立和生效要件”的规定以及《劳动合同法》第三条有关“劳动合同全面依法履行”的精神，用人单位应按承诺和有关规定及时足额地发放劳动报酬。
有关劳动合同的内容与合同效力的关系
　　根据《民法通则》第六条的规定，民事活动必须遵守法律，作为民事行为表现形式之一的订立合同也不例外。那么对于劳资双方有口头约定工资标准的，对该口头约定应当如何认定效力呢？
　　最高法民一庭指出，像劳动和社会保障部及部分学者们认为，《劳动法》所称的劳动合同，不仅仅指书面合同形式，包括口头约定。按照这种观点，劳动者与用人单位之间如果有口头约定的，即使没签订书面劳动合同的，也构成了事实劳动关系。而我们从事审判工作的多数同志则认为，劳动关系是一种兼具民事和行政特点的法律关系，既然《劳动法》未作特别说明，那么，根据《合同法》的相关规定，合同的形式包括口头约定和书面约定两种，如果当事人双方就劳动关系已有口头约定的，亦属于订立了劳动关系而不是所谓的事实劳动关系，只有既无口头约定、又无书面协议的劳动者与用人单位之间形成的劳动关系，才属于事实劳动关系。
　　《劳动法》第十八条列举了“违反法律、行政法规”和“采取欺诈、威胁等手段订立”两种导致劳动合同无效的情形；《劳动合同法》在此基础上，比照《合同法》增加了“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形。
　　现实中比较常见的是工资标准低、社会保险缺失和工伤概不负责的无效情形，其中最复杂、最普遍的当属工资支付的有关问题。
国家文物局


《文物保护工程勘察设计资质管理办法（试行）》


一 总则


第一条 为加强文物保护工程勘察设计资质管理，根据《文物保护工程管理办法》，结合文物保护工程的具体情况，制定本办法。

第二条 从事核定为文物保护单位和其它具有文物价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、近现代重要史迹及代表性建筑、壁画等文物保护工程勘察设计的单位资质管理，适用本办法。

第三条 文物保护工程勘察设计是指为文物保护工程而进行的调查、研究、测绘、制定保护方案、工程设计及技术经济分析，编制保护规划，并提供勘察成果资料、设计文件或规划文本的活动。

第四条 凡从事文物保护工程勘察设计的单位，必须按照本办法申请并取得《文物保护工程勘察设计资质证书》，方可承担相应等级和业务范围的文物保护工程。

第五条 国家文物局负责审定、颁发《文物保护工程勘察设计资质证书》和资质年检工作。省、自治区、直辖市文物行政部门负责资质初审和日常管理工作。

资质申报、审定工作每三年一次；年检每年一次。


二 资质等级与标准


第六条 文物保护工程勘察设计资质分为综合资质和专项资质。专项资质适用于保护规划以及壁画、石质文物等有特殊专业技术要求的保护工程。

综合资质等级分为甲、乙、丙三级和暂定级。专项资质不分级。

第七条 甲级资质标准：

一、经主管机关核准登记的企、事业单位，从事文物保护勘察设计业务十年以上，独立承担过不少于十项、工程等级为一级，或者不少于十五项、工程等级为二级及以上的文物保护工程项目的勘察设计，其工程已经竣工，质量合格。

二、法定代表人与技术人员均有较强的文物保护意识，单位总体水平在国内同行业领先，有较高的社会信誉，参加过或有能力参加文物保护工程的规范、规程、标准、定额的编制工作。

三、单位中专职固定且取得国家文物保护工程勘察设计职业资格证书的技术人员总数不少于２０人，其中有相关专业高级技术职称的技术骨干不少于８人应聘并固定在该单位的离退休技术人员不超过２０％。

四、有健全的技术、管理制度和全面质量管理体系。

五、具有与其资质相适应的专业技术装备。

六、注册资金不少于１００万元。

第八条 乙级资质标准：

一、经主管机关核准登记的企、事业单位，从事文物保护勘察设计业务五年以上，独立承担过不少于五项、工程等级为二级，或者不少于十项、工程等级为三级及以上的文物保护工程项目的勘察设计，且工程已经竣工，质量合格。

二、法定代表人与技术人员均有较强的文物保护意识，单位总体水平在所在省、自治区、直辖市同行业领先，有较高的社会信誉。

三、单位中专职固定且取得国家文物保护工程勘察设计职业资格证书的技术人员总数不少于１５人，其中有相关专业高级技术职称的技术骨干不少于６人应聘并固定在该单位的离退休技术人员不超过２０％。

四、有较健全的技术、管理制度和全面质量管理体系。

五、具有与其资质相适应的专业技术装备。

六、注册资金不少于７０万元。

第九条 丙级资质标准：

一、经主管机关核准登记的企、事业单位，独立承担过不少于五项、工程等级为三级，或者不少于十项、工程等级为四级及以上的文物保护工程项目的勘察设计，其工程已经竣工，质量合格。

二、法定代表人及主要技术人员有正确的文物保护意识，所完成项目得到国家和省、自治区、直辖市文物行政管理部门认可。

三、单位中专职固定且取得国家文物保护工程勘察设计职业资格证书的技术人员总数不少于１０人，其中有相关专业高级技术职称的技术骨干不少于３人应聘并固定在该单位的离退休工程技术人员不超过２０％。

四、有较健全的技术、经营、质量、档案、财务管理制度。

五、具有与其资质相适应的专业技术装备。

六、注册资金不少于５０万元。

第十条 暂定级资质标准：

资质条件不低于丙级。

第十一条 取得保护规划以及壁画、石质文物保护等有特殊专业技术要求的勘察设计资质，除应具备上述相应的资质条件以外，还应具有掌握相关特殊技术的专业人员和必要装备。

第十二条 申请国家文物保护工程勘察设计职业资格证书的人员，必须具有相关专业中级以上技术职称，从事文物保护工程勘察设计三年以上，并经培训、考核合格。


三 资质申请和审批


第十三条 申请《文物保护工程勘察设计资质证书》的单位，须向所在地省、自治区、直辖市文物行政部门提出申请。省、自治区、直辖市文物行政部门初审、汇总后，报国家文物局审批。

第十四条 申请《文物保护工程勘察设计资质证书》，应提供下列资料：

一、文物保护工程勘察设计资质申请表；

二、主管机关颁发的企、事业单位证书或文件；

三、法定代表人和技术人员简历、职业资格证书、职称证书、学历证书、身份证复印件；

四、技术骨干的职称证书、职业资格证书、学历证书、身份证复印件；

五、完成的具有代表性文物保护工程的勘察设计合同及验收评估资料；

六、审批机关认为必须的其他相关证件、资料。

第十五条 文物保护工程勘察设计单位取得正式资质并从事勘察设计满三年后，可提出升级申请。

申请资质升级，除提供本办法第十四条所列资料外，还应提供下列资料：

一、原资质证书正、副本；

二、原资质等级历年财务决算年报表。

第十六条 新设立的文物保护工程勘察设计单位，符合资质等级条件的可认定为暂定级，有效期三年。年检合格，可申请正式资质。


四 监督管理


第十七条 文物保护工程勘察设计单位根据自身资质等级和业务范围承担相应级别的勘察设计项目文物保护工程勘察设计分级见附表：

甲级可承担所有级别文物保护工程的勘察设计项目。

乙级可承担工程等级为二级及以下的勘察设计项目。

丙级可承担工程等级为三级及以下的勘察设计项目。

暂定级可承担工程等级为四级的勘察设计项目。

第十八条 《文物保护工程勘察设计资质证书》是从事文物保护工程勘察设计的技术资格凭证，只限本单位使用，不得转让，不得为其他单位或个人提供图章、图签，不得超出资质证书核定的资质等级和业务范围承揽业务。

第十九条 文物保护工程勘察设计资质年检按照下列程序进行：

一、在规定时间内向所在地省、自治区、直辖市文物行政部门提交《文物保护工程勘察设计资质年检表》、《文物保护工程勘察设计资质证书》，交验相关资料；

二、省、自治区、直辖市文物行政部门初检汇总后报国家文物局；国家文物局做出资质年检结论。

第二十条 年检结论分为合格、不合格两种：

一、单位资质条件符合勘察设计资质等级标准，且在过去一年内未发生违法违规行为的，年检合格。

二、有下列情形之一的，年检不合格：

１、因勘察设计质量问题对文物造成安全隐患或损害的；

２、达不到资质等级标准的；

３、有违法违规行为的。

第二十一条 连续三年年检合格，且符合相应等级标准，可申请晋升资质等级。资质年检不合格降低资质等级。降级的勘察设计单位，经过一年以上的整改，可以重新申请原资质等级。

第二十二条 《文物保护工程勘察设计资质证书》遗失的，应于３０日内在公众媒体上声明作废，并申请补发证书。

第二十三条 文物保护工程勘察设计单位分立、合并或名称、地址、法定代表人等变更的，应当在变更后的３０日内，到原文物保护工程资质审批部门办理相应的变更、注销手续。

第二十四条 因资质升级等原因领取新的《文物保护工程勘察设计资质证书》的，应将原资质证书交回注销。

第二十五条 文物保护工程勘察设计单位撤销、破产、倒闭，应在三十日内将原资质证书交回、办理注销手续。

第二十六条 在规定时间内没有参加资质年检或逾期不办理资质证书变更手续的，资质证书自行失效。


五 罚则


第二十七条 涂改或者采取不正当手段骗取《文物保护工程勘察设计资质证书》，以及勘察设计质量低劣或因勘察设计原因对文物造成安全隐患或损害的，除按国家有关规定处理外，吊销资质证书。

第二十八条 超越本单位资质等级、业务范围承揽业务的，责令停业整顿；情节严重的，降低资质等级，直至吊销资质证书。

第二十九条 转让、出借或变相转让、出借《文物保护工程勘察设计资质证书》，为其他单位或个人提供图章、图签的，由资质审批部门给予通报批评，责令改正，没收违法所得；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级，直至吊销资质证书。


六 附则


第三十条 本办法由国家文物局负责解释。

第三十一条 本办法自发布之日起施行。