工程建设施工管理中的法律焦点问题

马荣镇


　　现将参加中国建设报主办的《项目经理责任制及挂靠法律风险防范与施工合同纠纷典型案例分析》实务研讨会学习到的理论知识结合建筑施工合同履行中实践出现的焦点问题撰写要点，以便与大家探讨。

一、施工项目经理的法律问题

(一)法律定性：项目经理指承包在工程项目上负责管理和合同履行的一次性委托代理人，是项目管理的第一管理责任人。

(二)法律地位：在一般情况下，项目经理经过承包人合法任命，是承包人施工项目上的委托代理人，在特定施工项目管理上代表承包人对外处理相关事务。

(三)法律权限：
1、有权代表承包人向发包人履行施工合同或与履行施工合同相关的行为。
2、对发包人而言，如果承包人对其无书面授权，则推定项目经理无权修改施工合同。
3、对下家即分包人、供应商、租赁商、销售商而言，其行为若没有过特别限制，通常情况下，视为承包人的代理行为。

(四)项目经理授权限制的法律建议：
1、在与发包人订立施工承包合同中，就授权范围、权限在合同中直接明示。
2、项目部印章最好不要刻，由承包人直接授权对各种法律文件进行签字即可。（这样法律风险小，至少可追究个人法律责任）；若必须刻用，可在项目部印章上作权利限制。（如注明“非合同章”或“此章权作技术资料签章”）

二、项目经理部的法律问题

(一)法律定性：通常情况下，项目经理部是承包人为实施特定项目而成立的临时内部组织机构，而不是分支经营机构。（例外，该项目经理部在当地领取营业执照）

(二)法律责任：1、项目经理部执行施工承包合同的行为由公司承担。2、项目经理部印章由于没有国家公权力的介入，容易被私刻，承包人内部备案难以对抗善意第三人。建议不要刻，如需刻用，须到公安部门或工商部门备案，以防真假。

(三)项目经理部其他从业人员法律地位：通常情况下，项目经理部其他组成人员是项目经理的助手，是职员，无权对外从事法律行为（除非由项目经理进行转委托）

三、监理单位及总监理师的法律问题

(一)监理单位的法律地位：监理单位与发包人就某一工程项目签订工程委托监理合同，依照法律，行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑承包合同，代表发包人对承包单位监督。双方建立的是委托代理关系，监理单位是发包人的委托代理人。

(二)总监理师的法律地位：总监理师受监理单位的委派，代理监理单位履行工程委托监理合同中约定的职责，其行为是监理单位的职务行为，因其行为导致的法律后果由监理单位承担。监理单位的法律后果最终由发包人承担。

(三)监理的权力：主要有1、设计变更权；2、价款确认权；3、工期延误审查权；4、工程质量监督权等。

（三）法律建议：

1、工程有监理的，要充分了解监理的授权范围，对监理的无权代理行为要理直气壮地拒绝。
2、注意收集、保存监理人的行为记录，以备工程索赔和工程诉讼之用。
3、监理与发包人委派的工程师权利交叉或授权不明时，这对承包人非常有利，承包人可充公运用民法通则中的有关法律条款，追究发包人的法律责任。

四、挂靠的法律问题

(一)法律定性：挂靠是指无资质的施工人借用有资质的施工企业、低资质等级的施工企业借用高资质等级的施工企业承揽工程的法律行为。
(二)法律风险：挂靠人以被挂靠人名义签订的施工承包合同易被认定无效，从而导致挂靠人与被挂靠人之间订立的挂靠协议无效。被挂靠人不但管理费收不到，可能还要爱到建筑主管部门罚款、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚。对外还要承担连带责任。
(三)挂靠行为规避风险的法律建议：
1、可以与挂靠人签订一份劳动协议，建立一个社会保险档案，或调动人事档案。变外部挂靠为内部承包协议。
辽宁省大连市人民政府


大连市人民政府令

第70号


　　《大连市国土资源监察规定》已经2005年8月18日大连市人民政府第38次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。


市　长　夏德仁
　　
二○○五年八月二十三日


大连市国土资源监察规定

　　第一条　为加强国土资源监察工作，保障国土资源管理法律、法规的实施，正确、及时查处国土资源违法行为，根据国家有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本规定。
　　第二条　本规定所称国土资源监察，是指国土资源行政主管部门依法对单位和个人执行和遵守土地、地质矿产管理法律、法规情况进行监督检查，以及对违法行为予以纠正和处罚的行政执法活动。
　　第三条　本规定适用于大连市行政区域内的国土资源监察。
　　第四条　大连市国土资源和房屋局主管全市国土资源监察工作，其所属的国土资源监察机构受主管部门委托，具体负责本市地质矿产监察和中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区、金州区、旅顺口区、大连经济技术开发区、大连高新技术产业园区、大连保税区土地监察工作，直接查处全市重大土地违法案件。
　　县（市）国土资源部门主管本辖区内土地监察工作，其所属的监察机构受其委托履行具体土地监察职责，业务上接受市国土资源监察机构的指导。
　　行政执法、监察、公安、发展改革、财政、农业、林业、水务、规划、审计等有关部门按照各自职责，做好国土资源监察工作。
　　第五条　国土资源监察，应坚持全市城乡统一管理，资源与资产并重，专业监察与群众监督相结合的原则。第六条　查处国土资源违法案件，必须以事实为依据，以法律为准绳，做到事实清楚，证据确凿，定性准确，处理公正，过程快捷，程序合法。
　　第七条　任何单位和个人都必须遵守有关土地、地质矿产管理法律、法规，并有权向国土资源行政主管部门举报违法行为。举报属实或协助查处违法案件做出突出贡献的，国土资源行政主管部门应给予表彰和奖励。
　　第八条　国土资源监察机构履行下列监察职责：
　　（一）宣传国土资源管理法律、法规和各项方针政策；
　　（二）对单位和个人遵守国土资源法律、法规情况进行监督检查；
　　（三）受理对土地、地质矿产违法行为的检举、控告；
　　（四）调查及查处土地、地质矿产违法案件；
　　（五）受同级国土资源行政主管部门的委托，对下级管理部门、本级管理部门派出机构履行国土资源管理职责的情况进行监督检查；
　　（六）对国土资源监察人员进行培训和监督；
　　（七）法律、法规赋予的其他监察职责。
　　第九条　国土资源监察内容：
　　（一）土地管理方面
　　1、耕地保护情况；
　　2、土地利用总体规划执行情况；
　　3、土地管理法律、法规规定的建设用地利用情况；
　　4、国有土地使用权的划拨、出让、转让、出租、抵押、终止等情况；
　　5、集体土地非农建设用地情况；
　　6、土地使用权出让金的缴纳，征地补偿费及有关资金的使用情况；
　　7、土地权属登记情况；
　　8、土地开发利用和土地复垦情况。
　　（二）地质矿产管理方面
　　1、矿产资源勘查、开发利用总体规划执行情况；
　　2、地质勘查和矿产资源开发利用情况；
　　3、矿业权有偿取得、转让情况；
　　4、矿产资源补偿费缴纳、探矿权采矿权价款和使用费缴纳情况；
　　5、矿产资源储量管理情况；
　　6、地质灾害防治管理情况；
　　7、地质灾害危险性评估、治理工程勘查、设计、施工、监理管理情况；
　　8、古生物化石保护情况；
　　9、地质遗迹保护情况。
　　（三）土地、地质矿产法律、法规规定的其他事项。
　　第十条　土地、地质矿产违法案件立案应当符合下列条件：
　　（一）有明确的行为人；
　　（二）有违反土地、地质矿产管理法律、法规的事实；
　　（三）依照土地、地质矿产管理法律、法规应当追究法律责任的。
　　第十一条　土地、地质矿产违法案件立案后，应当及时确定承办人，承办人不得少于两人。重大、复杂的案件可组成办案小组。
　　案件承办人员和本级国土资源监察机构负责人与本案有利害关系或与本案当事人有近亲属关系，可能影响公正查处案件的，应当回避。
　　承办人员的回避，由本级国土资源监察机构负责人决定。本级国土资源监察机构负责人的回避，由本级国土资源行政主管部门或上级国土资源监察机构决定。
　　第十二条　国土资源监察机构对土地、地质矿产违法案件进行调查时，有关单位和个人应当如实回答询问，提供有关情况或资料，不得阻挠。询问或检查应当制作笔录。
　　第十三条　案件调查结束后，承办人应写出土地、地质矿产违法案件调查报告，经本级国土资源监察机构负责人审查，依法分别作出如下处理决定：
　　（一）违法事实不能成立的，作出撤销立案决定；
　　（二）违法事实清楚、证据确凿的，作出行政处理决定；
　　（三）国家工作人员有违法行为的，可向其工作单位或行政监察机关提出行政处分建议；
　　（四）违法行为触犯刑律的，应当将案件移送司法机关。
　　第十四条　国土资源监察机构办理土地、地质矿产违法案件，应当自批准立案之日起三十个工作日内作出处理决定。因特殊情况不能按期作出处理决定的，经本级国土资源监察机构负责人批准，可以适当延长办案期限，一般延长期限不得超过三十个工作日。
　　第十五条　国土资源监察机构对正在进行的土地、地质矿产违法行为，应向行为人下达责令停止违法行为通知书。责令停止违法行为通知书应当直接送达；不能直接送达的，可以采取公告方式送达。
　　第十六条　被责令停止违法行为的单位和个人继续施工的，国土资源监察机构可对继续施工的设备、建筑材料予以查封；责令限期拆除新建建筑物和其他设施，逾期不拆除的，可申请人民法院强制拆除。
　　第十七条　国土资源监察机构实施行政处罚，须严格执行《中华人民共和国行政处罚法》的规定。
　　第十八条　拒绝、阻碍国土资源监察人员依法行使监察权，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第十九条　国土资源监察人员玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十条　本规定自公布之日起施行。