2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》第188条首次在刑事诉讼法中确立强制证人出庭作证制度。这一举措的出台，不仅有利于解决“作证难、出庭难”的问题，而且也是建立完整的证人作证制度的必要措施。

　　笔者力图在应然层面和实然层面对“强制证人出庭作证”做全面的解析。文章以强制证人出庭作证的法理依据和必要性为入手点，分析其建立的正当性；探讨如何完善严谨、规范的证人保护制度，以保障证人在出庭时勇于出声、敢于出声；同时解析了现行法律对保障证人出庭作证效果的有关规定，以确保这一制度深入落实。

　　一、出庭有依据——强制证人出庭作证的正当性分析

　　（一）强制证人出庭作证的法理依据

　　在大陆法系和英美法系国家或地区，证人出庭作证并不象我国那么困难，有的甚至已成为公民的自觉行动，实际上是在深厚的法律传统下形成的法理依据决定了其外在的表现形式。

　　在大陆法系国家和地区，强制证人出庭作证是直接言词原则的内在要求。直接言词原则是直接原则和言词原则的总称。直接原则又称直接审理原则，是指判决只能由直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判人员亲自作出。如德国学者克劳思•罗科信就认为：“直接原则乃指法官以从对被告人之询问及证据调查中所得之结果、印象，才得作为其裁判之基础。”⑴此原则有三方面含义：第一，法院开庭时，法官、当事人以及其他诉讼参与人到庭参加庭审活动；第二，参加庭审的法官必须亲自参加法庭调查，认真听取法庭辩论，直接接触证据；第三，判决由直接参加庭审活动的法官作出，并以庭审中接触的证据作为认定案件事实的根据。

　　言词原则又称辩论原则，是指在庭审过程中，当事人、法院的诉讼行为特别是质证、辩论、证据调查都要求以言词方式进行。如台湾学者林山田认为：“言词原则乃谓审理程序之进行，原则上应采言词陈述方式。当事人之攻击与防御应以言词辩论之方式行之，唯有当事人在法庭以言词陈述所提供之诉讼资料，方能作为判决之依据，一切诉讼中的程序，即对刑事被告的讯问、证据的采集，当事人的攻击和防御以及判决的宣判等必须以言词陈述之方式实现之。”⑵按照直接言词原则，当事人必须在法庭上对证人进行“交叉询问”，法官必须在法庭上亲自听取证人的陈述，直接接触证人证言，从证人陈述的内容和陈述时的态度、表情、姿势、情绪等方面的情况来对证人陈述的真实性进行审查，辨别证人证言之真伪，以获得可靠的心证，这就必然要求证人出庭陈述作证，如证人无正当理由拒不出庭，那就有必要采取法律对策强制证人出庭。

　　在英美法系国家，强制证人出庭作证是传闻证据排除规则的内在要求。传闻证据排除规则产生于17世纪的英国，它是指除法律另有规定之外，不得将传闻证据作为定案的根据。在普通法中，传闻证据是指证人在本案法庭审理之外作出的，被作为证据提出的用以证实其所包含的事实是否真实的一种口头或书面的意思表示。证人提交的书面证言即是传闻证据的一种。传闻证据之所以要被排除，是因为这类证据材料未经宣誓或确认，未经交叉询问的检验存在传闻的风险或危险，审判人员被剥夺了审查庭外陈述者或行为者的感知能力、记忆力、是否诚实以及语言表达能力的机会，而这些方面的可靠性正是法庭上证言的可靠性所依据的因素。我国台湾地区“刑事诉讼法”第159条规定：“证人于审判外之陈述，除法律有规定者，不得作为证据。”这一表达与英美法系的传闻规则在结构形式上完全相同，只能认定其就是传闻规则，不可能有其他不同的解释。⑶总之，人们对传闻证据的证据价值表示怀疑和担忧。因此，根据传闻证据排除规则，证人必须出庭作证。

　　（二）强制证人出庭作证的必要性

　　1、证人证言的特性决定了强制证人出庭作证的必要。

　　证人是指凭其亲身体验感知案件有关事实而向法院陈述作证的自然人。证人证言具有不可替代性，即不能由其他人员代替证人作证。证人证言的不可替代性要求证人必须亲自到庭作证。

　　如前所述，直接言词原则及传闻证据排除规则都必然要求证人当庭陈述，接受当事人的质证。证人不出庭作证，当事人双方不能对证人进行“交叉询问”，当事人的质证权、辩论权受到限制和削弱，法官也不能直接接触原始的证人，这不利于发现案件真实，同时，当事人也得不到充分的程序保障，有悖于程序公正之要求。因此，要落实直接言词原则，实现司法公正，必须采取有力措施，保证证人出庭作证。

　　此外，证人出庭作证也有利于审查证人及证人证言是否合法。证人必须具备一定的条件。《美国联邦证据规则》第602条规定：”除非有证据足以确定证人对待证事实具有亲自体验，否则其不能作证。”我国刑事诉讼法对证人资格作出了专门的规定。证人只有具备其中的条件，其证言才有可能作为定案依据。通过证人出庭便可以很好地当场审查证人是否具备这些法定条件，证人不出庭而只提交书面证言材料时，就无法有效地判断证人的生理状况及与案件事实的联系，证人资格审查问题无从谈起。证人证言的合法性主要指证言必须由法定人员依照法定程序收集、运用。

　　2、追求实体真实决定了强制证人出庭作证的必要。

　　“人民法院审理案件应以事实为依据，尤其是在刑事案件中，揭露和证实犯罪是一个对过去的事实作回溯证明的艰难过程。”⑷任何刑事案件都是在社上发生的，犯罪分子总是隐藏在广大人民群众中，犯罪事实和犯罪分子往往会被人民群众所感知，这就是证人提供证言的客观根据，也是公安司法人员借以查清案件事实的重要手段。证人陈述的情况多为证人亲自看到或者听到的，也有些是别人看到后转告于他的。在大多数情况下，证人以亲自看到或听到的情况作证据要比公安机关通过侦察、推理、判断形成的结论更容易接近于事实，特别是在证人出庭作证的情况下，法官和陪审团不仅可以听其言词而且可以观其表情、情绪、态度、姿势等，有利于判断证人证言的可信度。证人的证言经过公诉方、辩护方双方的当场询问质疑，就能去除证人证言中的不真实成分，更易于发现案件的本来面目。因此，建立证人强制出庭制度，使证人亲自到庭接受法官和控辩双方的询问，更有利于查明案件事实。

　　3、证人义务与权利契约论决定了强制证人出庭作证的必要。

　　社会契约论从柏拉图时代盛行至今，其所说明的是人与人之间、社会与其成员之间社会关系的基本理论依据。权利与义务关系存在的基础即是社会的契约性。根据洛克的理论，处在自然状态中的人们是自身的法官，是人们“甘愿放弃他们各自单独行使惩罚的权力”，交由他们中间被指定的人来专门加以行使，并且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来行使。这样便达成了—个契约，社会公众从政府的保护那里获得了和平、安定、幸福及财产，他们所要做的便是限制自己的自由来回报受益的义务(如出庭作证是不经济的，那么证人要做的就是忽略这是种违背自愿的想法，接受这种义务，因为他受到了公权力带来的利益—— 尽快捉拿凶手，恢复社会秩序)，如果他们中的一些人按照一定的规则进行了这种契约合作的事业，并因此限制了自己的自由，那么这些在需要时会对自己做出限制的人，有权要求那些从他们的服从中受益的人做出类似的服从⑸。卢梭也认为，在社会契约中，每个人都放弃天然自由，而获取契约自由；在参与政治的过程中，只有每个人同等地放弃全部天然自由，转让给整个集体，人类才能得到平等的契约自由。

　　以社会契约论为基础，证人出庭作证实际上是其按照一定的规则履行了作证义务（即证人契约义务），那么在其需他人作证时，即有权要求他人做出类似行动——作证。人天然具有自私性，他虽然能够因一个强制性的权威来执行法律，但仍希望自己能够置身事外。只要有利可图，或者避免自身利益损失，他总是想违反法律，除非他预见到将因此而受到惩罚，否则不会放弃。证人出庭作证成为一种义务，与其享受安稳的社会环境权利相对应，从而成为一种必要。

　　二、出声有保护——完善证人出庭作证的人权保护

　　（一）建立证人出庭作证经济补偿制

　　证人出庭作证难免有经济损失，根据权利与义务相对应的原理，证人履行了出庭作证义务，当然享有其应当享有的权利。在英美法系、大陆法系国家和地区大多有证人出庭作证经济补偿的法律规定。如我国香港特别行政区的《香港高等法院条例》第34条规定，按察司受理的诉讼中，证人出庭作证按察司应依法下令核准费用，给予所有的出庭作证人作为他们失事费时之费用及补偿。

　　此前的中国诉讼法对证人出庭作证的费用补偿问题没有作出规定，在司法实践中，有的法院已规定给出庭证人予以经济补偿，如山东省高级人民法院于1995年7月10日印发的《关于改进民事审判方式的若干意见》第43条规定：证人在人民法院决定的出庭日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工的工资、奖金，先由举证人如实支付，胜诉的一方当事人支付给证人的费用，有权要求故意侵权或故意违约的对方当事人负担，人民法院可根据案件具体情况确定；从事承包经营或个体经营的证人的误工费应参照其当月日平均收入或者其他从事同行业的人同期实际收入的平均值计算。

　　修改后的《刑事诉讼法》采纳了上述意见精神，其第63条规定，“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”这个规定的出台有利于进一步解决证人出庭的后顾之忧，也是构建合理完善的证人保护制度的起点。但本项规定中未明确补偿金支付的方式，考虑到证人与个案的偶然性联系及可操作性，笔者建议以现金支付为宜。

　　（二）完善证人出庭作证基本方式

　　证人出庭作证，可以采取与其他当事人相同的方式即公开参与庭审、接受双方质询等，也可以根据不同案件、不同证人的具体情况采取特别的方式。例如我国香港地区的证人保护制度对特殊群体就有如下特别规定：儿童证人、弱智证人或者“处于恐惧中的证人”享有不被被告人看见的权利。在通常情况下，证人必须面对法庭作证，这意味着他将与被告人面对面接触。但是为了更好地保护特殊证人不受精神上的胁迫并且避免以后潜在的危险，香港法律采用了一种十分“人性化”的手段，来保护证人。其采用将证人放置于闭路电视证人室的做法，在此情形下，证人可以看见庭审，而被告人则看不见证人。与这些证人处于一室的，通常只有法庭传达员一人。在特殊情况下(比如弱智证人)，法庭可以准许为其提供特别帮助的人在场。但是不得作任何引导证人的发言。除此之外，这些证人作证过程还可以被制作成录像带当庭播放，从而免除这部分人的当庭露面的义务⑹。

全国妇联




［2000］30号
全国妇联关于积极参与在农村开展“三个代表”重要思想学习教育活动的意见
各省、自治区、直辖市妇联：
最近中央召开了全国农村“三个代表”重要思想学习教育工作会议。中央决定，从今冬明春开始，用两年左右的时间，在全国县(市)部门、乡镇、村领导班子和基层干部中，有计划有步骤地开展“三个代表”重要思想学习教育活动。这是党中央根据进入新世纪我国农村经济和社会发展面临的新形势、新任务所作出的重要举措，是把“三个代表”的重要思想落实到基层中去的具体行动，是加强农村基层组织建设新的探索，也是推动全党深入贯彻党要管党、从严治党的方针，推进党的建设新的伟大工程的需要。
全国妇联要求各级妇联组织一定要以高度的政治责任感和历史使命感来对待这次学习教育活动，提高认识，把思想统一到中央的重大决策上来。要在中央的统一部署和各级党委的具体安排下，与有关方面通力协作，积极参与这次学习教育活动。为此各级妇联组织要着重做好以下工作：
一、深入调查研究，推动农村突出问题的解决
今冬明春，全国妇联和省市妇联要深入农村，进行调查研究，切实了解农村妇女群众的意见和要求，特别是要将农村有关政策落实的情况、农村妇女在生产、生活上带有普遍性的困难和她们在增收致富中的需求，及时反映给党委政府，并提出解决问题的对策和建议。要通过调查研究，协助党委和有关方面围绕农村经济建设的中心任务，切实解决一些群众，特别是妇女群众在发展经济、拓宽经营、增加收入中急需要解决的问题。
二、动员县直部门、乡镇和村级女干部积极参与学习教育活动
县直部门、乡镇和村级女干部是党在农村工作中的重要力量。这次学习教育活动，既是对广大农村干部的一次系统理论培训，也是一次提高农村基层干部解决实际问题能力的实践活动。要动员县直部门、乡镇和村级女干部以积极参与学习教育活动，坚持用“三个代表”的重要思想武装头脑，增强全心全意为人民服务的观念，增加带领群众致富的本领，提高做好新形势下群众工作的能力。要帮助乡镇和村级女干部弘扬理论联系实际的学风，确保学习不流于形式；认真开展批评和自我批评，确保对照检查不走过场；着力解决自身的主要问题，确保整改和做好当前工作相结合。在学习教育活动中，妇联组织要协助组织部门做好农村女党员的发展工作和农村基层女干部的培养、使用和推荐工作。
三、积极推进农村基层妇女组织建设
在学习教育活动中，努力结合村级组织配套建设，改进基层妇女组织的设置、活动方式和工作方法，加强基层妇女工作的保障措施，关心、改善基层妇联干部的工作条件。加大培训力度，提高基层妇女干部素质。2001年全国妇联将召开全国省区市妇联主席工作会议，重点研究新形势下妇联组织自身建设问题包括农村基层妇女组织建设问题，还将举办中西部地区基层妇女干部培训班。
四、切实推进“巾帼科技致富工程”
在实施“巾帼科技致富工程”中，充分发挥好农村妇女在调整农产品结构、拓宽增收领域，搞好农产品流通中的积极作用。开展科技知识在农村妇女中的普及工作，支持农业科技创新和推广，促进先进适用技术进入更多的农户家庭。要培养一批适应农业产业发展新要求的妇女科技致富带头人，发展一批“妇”字号龙头企业，总结一批科技致富的典型，实施新一轮“千万农家女，百项新技术”培训规划，组织好“科技大篷车”活动和“万名女专家科技下乡”活动。要做好乡镇企业女职工工作，关心外出务工妇女生活状况。总之，要以科技创新为手段，千方百计增加农村妇女的收入。
五、深化“五好文明家庭”活动
结合文明村镇的创建，以“五好文明家庭”活动和家庭文化建设为载体，广泛开展多种形式的群众性精神文明创建活动，活跃农村妇女的文化生活，发挥她们在营造良好家风中的重要作用，加强民主法制观念，倡扬科学、文明、健康的生活方式，促进家庭美德建设。
六、配合政府制定和实施新的妇女儿童发展纲要
在配合政府制定、实施新“两纲”中，特别关注农村妇女的就业，参政、教育、健康、婚姻家庭等方面的问题，确定好发展目标，制定好相应措施，更好地维护农村妇女的权益，推进农村妇女的进步与发展。努力促进政府把妇女发展纲要主要目标纳入政府“十五”计划之中，使妇女发展与社会发展同步进行。
七、进一步转变妇联领导机关的作风
全国妇联和省区市妇联组织将加强对农村妇女工作的研究和宏观指导，把农村妇女工作作为妇联工作的重中之重，在“党政所急、妇女所需、妇联组织所能”的结合点，找准工作定位，设计工作载体。要努力减轻基层负担，减少会议和活动，避免指令性要求，多给基层以创造空间。应建立健全与农村妇女的联系制度，搞好定点扶贫，做到讲真话，鼓实劲，求实效，全国妇联和省区市妇联每年要为妇女群众办几件看得见、摸得着的实事。
全国妇联
2000年12月20日