国务院


中华人民共和国国务院令

第499号

　　《中华人民共和国行政复议法实施条例》已经2007年5月23日国务院第177次常务会议通过，现予公布，自2007年8月1日起施行。

　　　　　　　总　理　 温家宝
　　　　　　　二○○七年五月二十九日



中华人民共和国行政复议法实施条例

第一章　总　　则

　　第一条　为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法），制定本条例。
　　第二条　各级行政复议机关应当认真履行行政复议职责，领导并支持本机关负责法制工作的机构（以下简称行政复议机构）依法办理行政复议事项，并依照有关规定配备、充实、调剂专职行政复议人员，保证行政复议机构的办案能力与工作任务相适应。
　　第三条　行政复议机构除应当依照行政复议法第三条的规定履行职责外，还应当履行下列职责：
　　（一）依照行政复议法第十八条的规定转送有关行政复议申请；
　　（二）办理行政复议法第二十九条规定的行政赔偿等事项；
　　（三）按照职责权限，督促行政复议申请的受理和行政复议决定的履行；
　　（四）办理行政复议、行政应诉案件统计和重大行政复议决定备案事项；
　　（五）办理或者组织办理未经行政复议直接提起行政诉讼的行政应诉事项；
　　（六）研究行政复议工作中发现的问题，及时向有关机关提出改进建议，重大问题及时向行政复议机关报告。
　　第四条　专职行政复议人员应当具备与履行行政复议职责相适应的品行、专业知识和业务能力，并取得相应资格。具体办法由国务院法制机构会同国务院有关部门规定。

第二章　行政复议申请

第一节　申请人

　　第五条　依照行政复议法和本条例的规定申请行政复议的公民、法人或者其他组织为申请人。
　　第六条　合伙企业申请行政复议的，应当以核准登记的企业为申请人，由执行合伙事务的合伙人代表该企业参加行政复议；其他合伙组织申请行政复议的，由合伙人共同申请行政复议。
　　前款规定以外的不具备法人资格的其他组织申请行政复议的，由该组织的主要负责人代表该组织参加行政复议；没有主要负责人的，由共同推选的其他成员代表该组织参加行政复议。
　　第七条　股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业合法权益的，可以以企业的名义申请行政复议。
　　第八条　同一行政复议案件申请人超过5人的，推选1至5名代表参加行政复议。
　　第九条　行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。
　　行政复议期间，申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。
　　第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。
　　第十条　申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。申请人、第三人委托代理人的，应当向行政复议机构提交授权委托书。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限。公民在特殊情况下无法书面委托的，可以口头委托。口头委托的，行政复议机构应当核实并记录在卷。申请人、第三人解除或者变更委托的，应当书面报告行政复议机构。

第二节　被申请人

　　第十一条　公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服，依照行政复议法和本条例的规定申请行政复议的，作出该具体行政行为的行政机关为被申请人。
　　第十二条　行政机关与法律、法规授权的组织以共同的名义作出具体行政行为的，行政机关和法律、法规授权的组织为共同被申请人。
　　行政机关与其他组织以共同名义作出具体行政行为的，行政机关为被申请人。
　　第十三条　下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。
　　第十四条　行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。

第三节　行政复议申请期限

　　第十五条　行政复议法第九条第一款规定的行政复议申请期限的计算，依照下列规定办理：
　　（一）当场作出具体行政行为的，自具体行政行为作出之日起计算；
　　（二）载明具体行政行为的法律文书直接送达的，自受送达人签收之日起计算；
　　（三）载明具体行政行为的法律文书邮寄送达的，自受送达人在邮件签收单上签收之日起计算；没有邮件签收单的，自受送达人在送达回执上签名之日起计算；
　　（四）具体行政行为依法通过公告形式告知受送达人的，自公告规定的期限届满之日起计算；
　　（五）行政机关作出具体行政行为时未告知公民、法人或者其他组织，事后补充告知的，自该公民、法人或者其他组织收到行政机关补充告知的通知之日起计算；
　　（六）被申请人能够证明公民、法人或者其他组织知道具体行政行为的，自证据材料证明其知道具体行政行为之日起计算。
　　行政机关作出具体行政行为,依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的，视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。
　　第十六条　公民、法人或者其他组织依照行政复议法第六条第（八）项、第（九）项、第（十）项的规定申请行政机关履行法定职责，行政机关未履行的，行政复议申请期限依照下列规定计算：
　　（一）有履行期限规定的，自履行期限届满之日起计算；
　　（二）没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满60日起计算。
　　公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，行政复议申请期限不受前款规定的限制。
　　第十七条　行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。

第四节　行政复议申请的提出

　　第十八条　申请人书面申请行政复议的，可以采取当面递交、邮寄或者传真等方式提出行政复议申请。
　　有条件的行政复议机构可以接受以电子邮件形式提出的行政复议申请。
　　第十九条　申请人书面申请行政复议的，应当在行政复议申请书中载明下列事项：
　　（一）申请人的基本情况，包括：公民的姓名、性别、年龄、身份证号码、工作单位、住所、邮政编码；法人或者其他组织的名称、住所、邮政编码和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
　　（二）被申请人的名称；
　　（三）行政复议请求、申请行政复议的主要事实和理由；
　　（四）申请人的签名或者盖章；
　　（五）申请行政复议的日期。
　　第二十条　申请人口头申请行政复议的，行政复议机构应当依照本条例第十九条规定的事项，当场制作行政复议申请笔录交申请人核对或者向申请人宣读，并由申请人签字确认。
　　第二十一条　有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料：
　　（一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料；
　　（二）申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料；
　　（三）法律、法规规定需要申请人提供证据材料的其他情形。
　　第二十二条　申请人提出行政复议申请时错列被申请人的，行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。
　　第二十三条　申请人对两个以上国务院部门共同作出的具体行政行为不服的，依照行政复议法第十四条的规定，可以向其中任何一个国务院部门提出行政复议申请，由作出具体行政行为的国务院部门共同作出行政复议决定。
　　第二十四条　申请人对经国务院批准实行省以下垂直领导的部门作出的具体行政行为不服的，可以选择向该部门的本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议；省、自治区、直辖市另有规定的，依照省、自治区、直辖市的规定办理。
　　第二十五条　申请人依照行政复议法第三十条第二款的规定申请行政复议的，应当向省、自治区、直辖市人民政府提出行政复议申请。
　　第二十六条　依照行政复议法第七条的规定，申请人认为具体行政行为所依据的规定不合法的，可以在对具体行政行为申请行政复议的同时一并提出对该规定的审查申请；申请人在对具体行政行为提出行政复议申请时尚不知道该具体行政行为所依据的规定的，可以在行政复议机关作出行政复议决定前向行政复议机关提出对该规定的审查申请。

第三章　行政复议受理

　　第二十七条　公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益提出行政复议申请，除不符合行政复议法和本条例规定的申请条件的，行政复议机关必须受理。
　　第二十八条　行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：
　　（一）有明确的申请人和符合规定的被申请人；
　　（二）申请人与具体行政行为有利害关系；
　　（三）有具体的行政复议请求和理由；
　　（四）在法定申请期限内提出；
　　（五）属于行政复议法规定的行政复议范围；
　　（六）属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围；
　　（七）其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。
　　第二十九条　行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。
　　第三十条　申请人就同一事项向两个或者两个以上有权受理的行政机关申请行政复议的，由最先收到行政复议申请的行政机关受理；同时收到行政复议申请的，由收到行政复议申请的行政机关在10日内协商确定；协商不成的，由其共同上一级行政机关在10日内指定受理机关。协商确定或者指定受理机关所用时间不计入行政复议审理期限。
　　第三十一条　依照行政复议法第二十条的规定，上级行政机关认为行政复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立的，可以先行督促其受理；经督促仍不受理的，应当责令其限期受理，必要时也可以直接受理；认为行政复议申请不符合法定受理条件的，应当告知申请人。

第四章　行政复议决定

　　第三十二条　行政复议机构审理行政复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加。
　　第三十三条　行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。
　　第三十四条　行政复议人员向有关组织和人员调查取证时，可以查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员进行询问。
　　调查取证时，行政复议人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。被调查单位和人员应当配合行政复议人员的工作，不得拒绝或者阻挠。
　　需要现场勘验的，现场勘验所用时间不计入行政复议审理期限。
　　第三十五条　行政复议机关应当为申请人、第三人查阅有关材料提供必要条件。
　　第三十六条　依照行政复议法第十四条的规定申请原级行政复议的案件，由原承办具体行政行为有关事项的部门或者机构提出书面答复，并提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
　　第三十七条　行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的，当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定，也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。鉴定费用由当事人承担。鉴定所用时间不计入行政复议审理期限。
　　第三十八条　申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请的，经行政复议机构同意，可以撤回。
　　申请人撤回行政复议申请的，不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是，申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。
　　第三十九条　行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的，不影响行政复议案件的审理。但是，申请人依法撤回行政复议申请的除外。
　　第四十条　公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。
　　第四十一条　行政复议期间有下列情形之一，影响行政复议案件审理的，行政复议中止：
　　（一）作为申请人的自然人死亡，其近亲属尚未确定是否参加行政复议的；
　　（二）作为申请人的自然人丧失参加行政复议的能力，尚未确定法定代理人参加行政复议的；
　　（三）作为申请人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
　　（四）作为申请人的自然人下落不明或者被宣告失踪的；
　　（五）申请人、被申请人因不可抗力，不能参加行政复议的；
　　（六）案件涉及法律适用问题，需要有权机关作出解释或者确认的；
　　（七）案件审理需要以其他案件的审理结果为依据，而其他案件尚未审结的；
　　（八）其他需要中止行政复议的情形。
　　行政复议中止的原因消除后，应当及时恢复行政复议案件的审理。
　　行政复议机构中止、恢复行政复议案件的审理，应当告知有关当事人。
　　第四十二条　行政复议期间有下列情形之一的，行政复议终止：
　　（一）申请人要求撤回行政复议申请，行政复议机构准予撤回的；
　　（二）作为申请人的自然人死亡，没有近亲属或者其近亲属放弃行政复议权利的；
　　（三）作为申请人的法人或者其他组织终止，其权利义务的承受人放弃行政复议权利的；
　　（四）申请人与被申请人依照本条例第四十条的规定，经行政复议机构准许达成和解的；
　　（五）申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后，因申请人同一违法行为涉嫌犯罪，该行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留的。
　　依照本条例第四十一条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项规定中止行政复议，满60日行政复议中止的原因仍未消除的，行政复议终止。
　　第四十三条　依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。
　　第四十四条　依照行政复议法第二十八条第一款第（二）项规定，被申请人不履行法定职责的，行政复议机关应当决定其在一定期限内履行法定职责。
　　第四十五条　具体行政行为有行政复议法第二十八条第一款第（三）项规定情形之一的，行政复议机关应当决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法；决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。
　　第四十六条　被申请人未依照行政复议法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，行政复议机关应当决定撤销该具体行政行为。
　　第四十七条　具体行政行为有下列情形之一，行政复议机关可以决定变更：
　　（一）认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的；
　　（二）认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的。
　　第四十八条　有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：
　　（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；
　　（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。
　　上级行政机关认为行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的，应当责令其恢复审理。
　　第四十九条　行政复议机关依照行政复议法第二十八条的规定责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人应当在法律、法规、规章规定的期限内重新作出具体行政行为；法律、法规、规章未规定期限的，重新作出具体行政行为的期限为60日。
　　公民、法人或者其他组织对被申请人重新作出的具体行政行为不服，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　第五十条　有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：
　　（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；
　　（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。
　　当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。
　　调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。
　　第五十一条　行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。
　　第五十二条　第三人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，依照行政复议法第三十三条的规定处理。

第五章　行政复议指导和监督

　　第五十三条　行政复议机关应当加强对行政复议工作的领导。
　　行政复议机构在本级行政复议机关的领导下，按照职责权限对行政复议工作进行督促、指导。
　　第五十四条　县级以上各级人民政府应当加强对所属工作部门和下级人民政府履行行政复议职责的监督。
　　行政复议机关应当加强对其行政复议机构履行行政复议职责的监督。
　　第五十五条　县级以上地方各级人民政府应当建立健全行政复议工作责任制，将行政复议工作纳入本级政府目标责任制。
　　第五十六条　县级以上地方各级人民政府应当按照职责权限，通过定期组织检查、抽查等方式，对所属工作部门和下级人民政府行政复议工作进行检查，并及时向有关方面反馈检查结果。
　　第五十七条　行政复议期间行政复议机关发现被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的，可以制作行政复议意见书。有关机关应当自收到行政复议意见书之日起60日内将纠正相关行政违法行为或者做好善后工作的情况通报行政复议机构。
　　行政复议期间行政复议机构发现法律、法规、规章实施中带有普遍性的问题，可以制作行政复议建议书，向有关机关提出完善制度和改进行政执法的建议。
　　第五十八条　县级以上各级人民政府行政复议机构应当定期向本级人民政府提交行政复议工作状况分析报告。
　　第五十九条　下级行政复议机关应当及时将重大行政复议决定报上级行政复议机关备案。
　　第六十条　各级行政复议机构应当定期组织对行政复议人员进行业务培训，提高行政复议人员的专业素质。
　　第六十一条　各级行政复议机关应当定期总结行政复议工作，对在行政复议工作中做出显著成绩的单位和个人，依照有关规定给予表彰和奖励。

第六章　法律责任

　　第六十二条　被申请人在规定期限内未按照行政复议决定的要求重新作出具体行政行为，或者违反规定重新作出具体行政行为的，依照行政复议法第三十七条的规定追究法律责任。
　　第六十三条　拒绝或者阻挠行政复议人员调查取证、查阅、复制、调取有关文件和资料的，对有关责任人员依法给予处分或者治安处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第六十四条　行政复议机关或者行政复议机构不履行行政复议法和本条例规定的行政复议职责，经有权监督的行政机关督促仍不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分；造成严重后果的，依法给予降级、撤职、开除的处分。
　　第六十五条　行政机关及其工作人员违反行政复议法和本条例规定的，行政复议机构可以向人事、监察部门提出对有关责任人员的处分建议，也可以将有关人员违法的事实材料直接转送人事、监察部门处理；接受转送的人事、监察部门应当依法处理，并将处理结果通报转送的行政复议机构。

第七章　附　　则

　　第六十六条　本条例自2007年8月1日起施行。

商标淡化理论及反淡化措施

胡源生


早在1927年，Frank Schechter教授在哈佛法学评论发表《商标保护的理性基础》的著名论文，为商标淡化理论奠定了理论基础。至今近80年来，世界各国对其的研究逐步深化，无论在理论还是实践上都进行了许多可贵的尝试，如1923年德国法院有关“4711”香水案的判例，1947年美国马萨诸斯州首先进行了有关反商标淡化的立法，巴黎公约1967年文本对驰名商标的特殊保护，TRIPS的有关条款，直至1995年《美国联邦反商标淡化法》横空出世，无不意味着国际上对商标淡化认识的深化和重视。作为WTO的一员，商标淡化的研究热潮同样波及到了我国，2001年修订后的《商标法》第13条第二款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，这是我国目前层次最高的有关反商标淡化的立法。但我国反淡化立法目前仍过于粗线条，不足以适应目前商标淡化的复杂情况，也不足以保护国内外著名商标所有人的权利。
一．商标淡化的概念及构成要件
商标淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力[1]。
商标淡化的构成通常包括三个要件。
第一，行为人实施了淡化行为。
如何实施淡化行为？国内多数论者认为，商标淡化的手段主要有两种，其一、弱化，其二、玷污。其实，淡化的手段多种多样，有些还颇具“中国特色”，现把实践中常见的几种归纳如下。
1．弱化，又称暗化，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的商标淡化行为[2]。例如，“可口可乐”是世界上最知名的商标之一，普通公众看到这个商标的第一反映，通常会把它和“可乐”这种碳酸饮料联系起来，同时会把它和可口可乐公司联系在一起，因为“可口可乐”这种商标具有显著性和识别性，能够标示和识别商品的来源。如果有人注册并生产“可口可乐”牌电视机、洗衣机等，尽管实际生产者和可口可乐公司没有任何联系，但消费者却很可能以为它们也是可口可乐公司生产的。这种行为就是弱化，它混淆了商品的来源，并进而削弱了商标的显著性。美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯•E•史密斯（Thomas E．Smith）指出：“如果法院容许或者放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么，不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人就将不再拥有这个世界驰名商标。”
2．玷污，是指将他人具有一定知名度的商标使用在对该商标的良好信誉可能产生贬低、污损作用的商品或服务上的商标淡化行为[3]。例如，有家经营食品的公司使用一个微笑的人物头像作为其商标；另一家家庭用具公司则将同一个头像的帽子稍加修改形成一个马桶盖状，在自己的商品装潢上使用，这就属于一种丑化。最典型的莫过于德国“4711”香水案，4711本是德国某公司拥有的驰名世界的香水商标，而德国另一家公司是污水处理公司，它在其臭气四溢的货车车箱上标上“4711”几个大字，尽管查明这其实是该公司的电话号码，但法院认为这种标识会在消费者中产生负面影响，损害香水商标的声誉，判决禁止污水处理公司在车箱上标“4711”。
3．退化，是指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能[4]。比如在教科书中将“柯达”注解为“胶卷”而不是“胶卷的商标”；将“吉普”，注解为“越野汽车”，而不是“越野汽车的商标”，这些行为都有可能使商标退化成商品的通用名称。“Jeep”（吉普）、“Aspirin”（阿司匹林）、“优盘”曾经都是作为商标来使用的，由于使用不当，现在早已成了越野车、抗感冒药、闪存盘的代名词，失去了作为商标的商业价值。国内大多数论者把退化行为归到弱化行为中，这种归类方法并不准确。弱化，主要是将与被淡化商标相同或者相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为。行为人的主观心态是利用著名商标在消费者中的良好声誉来宣传自己的本来不知名的产品，是一种“搭便车”的行为，一般来说具有主观故意和商业利益，行为人一般是商标权人以外的人。退化是将与被淡化商标相同或相似的商标做商标以外的其他使用，如将他人商标作为某类商品的通用名称使用的行为。行为人主观上不一定为故意，甚至可能是无过错的，退化行为一般也并无商业上的利益，和“搭便车”是完全不同的，行为人甚至可能就是商标权人。但是，退化行为造成的后果却非常严重，可能导致商标变成商品的通用名称，使商标权人彻底失去商标。
4．“反向假冒”，行为人以自己的商标，标注在别人商品上的行为。1994年，北京百盛商业中心新加坡“鳄鱼”服装专柜，将其购入的“枫叶”牌服装的商标撕去，贴上“鳄鱼”商标后高价售出的行为，就属于反向假冒。反向假冒也是一种淡化商标的行为，创造一个知名品牌，商标权人要持之不懈地付出艰苦的努力，如果因为其商品物美价廉被某品牌相中，该品牌所有人采购其所有的商品，换上自己的商标出售，则原商标将彻底在市场上消失。但国内论者基本没有把“反向假冒”列入淡化行为，甚至完全否认该行为是侵权行为，认为购买者支付了金钱购入服装后，即对服装拥有完全的支配权，正如卖方对收到的货款有完全的控制权一样，买方对买进的商品也可以任意处置[5]。这种看法完全否认了商标权中的知识产权，是错误的——比如，当街砸某品牌空调的人，因其侵权行为而获刑；这种看法也是有害的，如果对这种行为听之任之，则外国名牌公司只要发现任何质高价廉的中国产品，尽可以实行反向假冒，无情地切断我国企业的“名牌战略”的进路和退路，我们只能给别人打工，永远难有自己的名牌[6]。
5．“雪藏”，这不是法律术语，这种手段颇具“中国特色”，暂且如此名之。“雪藏”是指企业在合并、合资或者合作的过程中，一方利用资金优势，收购另一方知名商标后不再使用，使该商标在市场上销声匿迹的行为。这种手段通常发生在中外合资的过程中，外方收购中国知名企业后，利用中国企业的产能、销售渠道等，推销自己的品牌。中国相当多的名牌，就在这种手段下，无影无踪了。与上文所述四种淡化手段不同的是，“雪藏”是合法的。在日益重视品牌战略和知识产权的今天，这种手段得逞的机率已越来越小，但教训却是惨痛而深刻的，在此不再赘述。
第二，被淡化的是具有一定知名度的商标。
大多数论者认为，被淡化的商标应该是驰名商标。国际上和我国现行反淡化立法也多以商标驰名为受反淡化保护的前提。但何为驰名商标，则众说纷坛，难有定论。我国1996年8月14日由国家工商局制定的《驰名商标的认定和管理暂行条例》第2条规定：“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”。驰名商标的认定也是非常复杂的问题。我国《商标法》第14条提出了以下认定标准：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
美国1996年《联邦商标反淡化法》为驰名商标的认定提供了8个主要的非限制性因素作为判断依据：（1）商标内在的或者后天获得的显著性的程度；（2）商标持续使用于商品或服务的时间及范围；（3）商标广告宣传的时间和范围；（4）使用商标从事商业的地域范围；（5）使用商标的商品或服务的贸易渠道；（6）在商标所有人的贸易区域内和贸易渠道中，其商标被公众认可程度以及被假冒的情况；（7）第三者使用的相同或者近似商标的性质和范围；（8）商标是否为联邦注册商标。
根据国内外的有关立法和实践，如何判断商标是否驰名，以下几个重要因素是要特别加以注意的：
1．商标的显著性。
商标的显著性，是指商标便于公众识别，不和别人的在先权利冲突。例如仅有本商品的通用名称、图形、型号的，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，这些商标通常被认为缺乏显著性，因为公众看到这种商标，一般并不能和其生产者或者服务者联系起来，所以没有识别性，一般是不允许注册成商标的，但如果原本缺乏显著性的商标，经过长期而卓有成效的使用后，有可能获得后天识别性而得以注册，比如“五粮液”商品，由于直接表示了商品的原料“五粮”而曾被认为缺乏显著性，但经过长期使用，公众看到“五粮液”就自然而然联想到产品的提供者——五粮液集团公司，从而具有了识别性，并且成为中国的驰名商标之一。 一般说来，显著性越高的商标，其所使用的文字本身（离开所标示的商品或者服务后）通常是没有什么意义的，例如把“神天”注册为商标，其显著性应比“天神”高，因为前者在中文里不表达任何意思，而后者却是中文的一个常用词汇；再如“索尼”在中文中不表示任何意思，因此“索尼”具有先天显著性。美国石油公司在起用“Exxon”作商标之前，花费了上亿美元调查、论证，目的是使它不致与任何国家的现有文字相重合，又要有明快感和显著性。而联想的“Lengend”标识，本身就是英文中的常用单词，缺乏内在显著性，因此联想集团花了巨大代价把公众早已熟知的“Lengend”更换成不太好记的“Lenovo”，因为后者并不是一个英文单词，显著性更高。而缺乏内在显著性的商标很可能不受反淡化法的保护，即使它是驰名商标[7]。因此，商标权人欲打响名牌战略，最好使用具有先天显著性的商标，经使用而获得的后天显著性有时候是靠不住的。
2．商标的地域性
商标是有地域性的，某商标在一个国家获得注册，并不意味着在另一个国家也能得到注册，同样的，一个商标在某国驰名，并不意味着在别的国家也必然是驰名的。例如“Jeep”在美国是一种越野汽车的商标，也是驰名商标，但在韩国，该商标却不能获准注册，1993年韩国最高法院在判决中明确宣布“Jeep”在国外驰名的事实，并不导致韩国一定要确认它驰名。这是因为在该国，“Jeep”应被视过“汽车”这种商品的通用名称了。如果该案在中国审理，读者们一定能想象判决的结果和韩国应该是一致的，因为“Jeep”（吉普）由于在中国的不当使有，也早已“退化”成了越野车的代名词，成为了能用名称，是不能获得注册和保护的。
3．普通公众的知晓程度
商标最重要的用途在于区别商品或者服务的来源，使消费者看到商标后联想到该商品或服务的品质。因此，商标是否驰名，公众对它的知晓程度是一个非常重要的参考指标。具体到反商标淡化的立法或者实践中，何谓公众？这是复杂的问题，我们既不能无限制地扩大公众的范围使许多在一定领域内驰名的商标得不到保护，也不能无限地缩小公众的范围从而限制正常的商业竞争。第一，公众的范围应该是普通大众。所谓普通大众是与专家相区别的概念。某一领域内的专家，对该领域内的商品或服务的提供者可能是如数家珍，无所不晓，比如家电专家，所知道的家电品牌决不仅仅限于“长虹”、“海尔”等品牌，他可能还知道某些对普通大众来说相当陌生的品牌，甚至于知道那些正在筹备中的品牌，所以，不能以专家的知晓度来品评该商标是否知名，否则会导致所谓驰名商标的泛滥。当然，专家因自身的知识水平，也可能得出和普通大众相反的结论，比如普通大众认为某品牌相当有名，但专家认为其品质不过尔尔，因此否认其驰名。但仅以“知晓”判断，专家知晓的品牌一般比普通大众要多。第二，普通大众并不意味着除专家外的所有人。许多商品和服务的对象有一定的目标范围，比如许多原材料供应商、机械产品制造商的商品或者服务对象，并不是社会大众，而是一定领域内的厂家和商家。因此，在这种情况下，应以其主要的目标客户为普通大众，而不能因为和该领域没什么关系的消费者对其一无所知来否认其知名性。例如“甲骨文”在数据库领域独占鳌头，普通大众可能对其一无所知，我们并不能据此否认其为驰名商标。第三，根据商标的地域性原理，公众也有地域性。即，某商标在A国为公众熟知，决不能据此认为在B国也为公众熟知，反之亦然。甚至在一国之内，也存在此情况。比如在上海著名的商标，在北京不一定是著名，在快速消费品和服务商标方面，这种现象并不鲜见。
4．时间性
中国有句名言“此一时，彼一时”。用这句话形容商标驰名的时间性，那是再恰当不过了。在市场经济下，竞争此起彼伏，连绵不绝。有些商标，在过去曾辉煌一时，如今却从昨日黄花，鲜有人知。有些是因为商标被淡化或者退化了，也有些是在市场竞争中被淘汰了，也有些是因为科技进步使其产品失去生存的价值而连带商标也烟消云散。因此，《驰名商标的认定和管理暂行条例》规定驰名商标认定的有效期为三年。
5．商标是否注册
有人认为必须是注册的商标才有资格被认定为驰名商标，《驰名商标的认定和管理暂行条例》明文规定如此。但也有相当多的人认为注册不是驰名的必要条件，只是一个考虑的因素。笔者同意后一种观点，认为并非注册商标才能成为驰名商标。其实，我国的立法发展，也在逐步向后一种观点靠拢，例如2001年修订后的《商标法》第13条第一款即规定了对未注册的驰名商标的保护问题，第14条关于驰名商标的认定标准时，也没有把注册当作必要条件。有论者以《联邦商标反淡化法》为例，认为美国反淡化只保护联邦注册商标[8]。实际上这是论者的错误理解，《联邦商标反淡化法》只是把是否注册当作一个考虑的因素，而不是必要条件，通过这种规定，既不排除对未注册商标的保护，又巧妙引导商标权人尽可能注册商标。我国《商标法》第13条第一、二款对注册和不注册商标提供两种不同程度的保护，也正是此意，但决不能理解为对未注册的驰名商标不给予保护。
根据以上论述，可知驰名商标的认定是非常复杂的问题，主观性大，又受时间性、地域性等限制，各国法律的规定也不尽相同，《巴黎公约》和TRIPS对此进行了回避，都没有明确的定义。对于商标反淡化保护，虽然多数人以保护竞争为由主张仅限于对驰名商标的特殊保护，但因为驰名商标认定存在的诸多困难，我以为，不应仅限于驰名商标，只要该商标具有一定的知名度，就可以受到反淡化法的保护。无可讳言，经过几百年的经营，发达国家在各个领域均拥有为数众多的驰名商标，反观我们国家驰名世界的商标数量有限。有论者据此认为，对商标反淡化保护，只能是自缚手脚，限制自己的竞争手段，对中国商品和服务提供者不利，受益最大的是发达国家，因此“商标淡化理论已经走的有些远了”[9]。其实不然，我国的商标淡化理论不仅没有走远，相反地，我们在理论和实践上都要加强，这是因为第一，对商标进行反淡化保护是国际潮流，作为《巴黎公约》和WTO的成员国，这是我们的义务。第二，大多数商标淡化行为具有危害性，我们不能听之任之。主要危害有(1)损害商标权人的权利；（2）是不正当竞争行为，扰乱市场秩序；（3）侵害消费者的权利。多数论者以为，既然大多数知名商标为外国人持有，所以危害（1）不能作为反淡化的理由（国家保护外国人的合法利益利大于弊是常识问题，在此不加以论述），即便如此，后两种危害的直接受害者都是中国及中国消费者。第三，立法要有适当的前瞻性，理论研究就更不用说了。第四，中国企业要创名牌，应该诚实守信，艰苦奋斗，才是才久之计。任何“搭便车”的行为，都是急功近利的，长久看来决不是好事。即使靠“搭便车”在国内打开了市场，到国外却因为别国的反淡化保护而受到制裁，因此“搭便车”行为的受害者，一是国内市场秩序和国内消费者，再就是“搭便车”者自身，因为这种行为，让他的品牌没法走向世界，也让消费者怀疑其诚信。例如某世界500强德国企业在德国抢注中国某著名家电品牌，该行为可能令企业能获得短期利益，但丧失的是消费者的信任。最后，也是最重要的，和大多数论者的看法相左，我认为加大对商标反淡化保护的力度，其实对中国企业益处更大。这是因为（1）有利于养成企业诚信经营的习惯，有利于国民素质的提高。发达国家的知名商标在许多国家和地区受到特别保护，中国不进行特别保护，对其很难产生实质性影响。但若放任国内企业“傍名牌”、“搭便车”的行为，将养成企业不诚实地经营行为，这对企业的发展，甚至是国民素质的提高都是极为不利的。（2）有利于中国品牌的成长。发达国家的知名商标，基本上是根深叶茂，即使不对它进行任何反淡化保护，其自身抗淡化的能力也特别强。例如，很难想象若有中国某企业注册并出售“可口可乐”牌洗衣机后，“可口可乐”的识别性就会遭到削弱，但几乎可以肯定的是，该企业会成为笑柄。反之，正在努力发展壮大中的中国品牌抗淡化能力相对就弱多了，正如幼苗的成长，更需要细心地呵护，才能顺利长成参天大树。（3）有利于中国名牌走向世界。世界各国一般都遵循这一原则：某商标只有在其来源国受到保护，在其国才有可能受到相应保护。即，如果中国不对本国的某商标进行反淡化保护，则在别的国家，即使在该国有反淡化立法，也不会对中国商标进行反淡化保护，这对成长中的中国名牌走向世界是相当不利的。基于以上分析，既然反淡化保护是我们不能回避的义务，既然成长中的品牌更需要反淡化保护，那么，我们不妨适当降低受保护商标的资格，只要商标在一定领域内具有一定知名度而不是非要驰名商标就能受到保护，那么，必将有更多的中国品牌在反淡化的呵护下成长为世界名牌。
第三、可能造成损失
前已述及，淡化行为造成的危害主要有三方面 (1)损害商标权人的权利；（2）扰乱市场秩序；（3）侵害消费者的利益。一般认为，反商标淡化一反传统商标理论中保护消费者的传统，主要是出于保护商标权人的利益。因此，本文所述“可能造成的损失”专指商标权人的损失。有些论者认为，一定要造成了实际损失，才构成商标淡化，才能受到反淡化救济。我以为，这种观点是不恰当的，这大大加重了反商标淡化的难度。商标淡化，是一种非常特殊的行为，商标权人受到的损害，不是一次性发生，而是慢慢累积的，后果也不是一朝一夕能够显现，正如“水滴石穿”，“水滴”是一种微小的加害行为，“石穿”是最终的损害结果。但当第一滴水滴下时，在我们可观察的范围内，石头没有受到任何伤害，是不是因为其伤害结果短时间内无法显示，石头就不能要求进行救济呢？是不是一定到“石穿”时，才说“水滴”是一种侵害呢？很显然，如果到这时候才进行救济，已经没有太多的意义了，伤害的后果已经不可逆地发生了，任何的救济只能是对石头所有人的些微补偿，这并不符合救济的最初目的。反淡化，反的是淡化这种行为，不是等到该行为已经造成了无可挽回的后果后再进行救济。
商标淡化损害包括直接损失和间接损失，直接损失为被侵权人在被侵权期间所减少的利润；间接损失为被侵权人承担的因调查侵权人的侵权行为所支付的代理费、调查费等合理费用。直接损失评估的方法非常复杂的，因为商标的价值主要体现在它在公众中的知名度，公众对它的信任度。归根结底，表现在商标承载的商誉上，体现在商标所标示产品的销售力上。因此，商标淡化损害评估方法最主要的，就是评估其销售力的丧失，目前主要手段是确定淡化行为的成立日，然后统计出成立日以前一段时间商品在该淡化影响所及范围内的销售额及成立日后的销售额，两者之差可视过实际损失。大家可以看到，这种评估方法很难真正反应实际损失，它的科学性很有疑问。影响销售额的原因是多种多样的，商品销售的周期性、商标所有人广告促销的力度（没有哪种商品的促销是一年365天都同等进行着的，即使是同样的广告，重复多次后效果也是不一样的）、竞争对手的介入等诸多复杂因素，都会影响销售额。而淡化造成的影响，更非能用线性来简单描述的，它的影响一般是开始非常小，后来可能就越变越大，是一种非线性的影响；另外，这种影响有延时性，就是说停止淡化行为后，并不意味着损失就停止了，它会继续下去，严重时甚至是不可逆的，直至该商标在市场上完全消失。
因为淡化造成的损失是慢慢累积的，损失结果的是难以评估的，所以我们能把有实际损失结果当成商标淡化的构成要件，而应以可能造成损失为依据，否则所谓的商标反淡化保护基本上只能流于形式，成为一纸空文。
第四、行为人的过错
是不是一定要有过错，才能构成淡化呢？大多数论者对此作出了肯定的回答。这是我国侵权行为法包含物权请求权从而造成概念模糊不清所导致的后果[10]。依通说，过错是侵权行为成立之不可缺少的要件，而物上请求权并不以过错为前提。知识产权的侵权之诉常包含停止侵害行为的物权之诉与损害赔偿的侵权之诉的结合，因此行为人的过错，不应该成为淡化构成的必要条件。上文述及了常见的商标淡化的五种手段中，淡化、玷污、“反向假冒”一般都有明显的过错；而退化则比较复杂，把别人的商标当作商品通用名称使用，这就有可能出于过错，也可能是没有过错；“雪藏”则是一种合法的行为，虽然造成了淡化的后果，但主要是出自商标所有人的短视行为，和其他一些淡化行为一样，出于商标权人自身的不当使用，更谈不上过错了。

综上所述，商标淡化的构成要件有三：第一，行为人实施了淡化行为。第二，被淡化的是具有一定知名度的商标，不以驰名为限。第三，可能造成损失。至于是否产生了实际损失、行为人是否有过错则在所不问，但这两个问题却与损害赔偿之诉有至关重要的关系，商标权所有人在维权时不可不察。
二、商标反淡化措施
　　本文仅讨论商标权人自身在现有法律和社会环境下如何更好地采取反淡化措施以保护自身的利益，不涉及立法和政策的建议。
第一，熟练掌握反淡化的法律武器
1．国际条约
目前，反淡化理论受到世界各国的高度重视，各国进行了许多反淡化的有益尝试，中国也有许多法律法规可供企业作为反淡化的武器。首先是国际条约，中国已经是《巴黎公约》和WTO的成员国，根据我国有法律，中国已经参加的民商事的国际条约可以在国内直接适用。因此《巴黎公约》1967年文本第6条之2规定驰名商标应受各成员国的特别保护，包括可以阻止他人注册，申请撤销或禁止使用他人以恶意取得的商标注册。TRIPS（《与贸易有关的知识产权协议》）是WTO的三大协议之一，其第16条把这种保护大大拓宽至服务商标、不类似商品及服务的保护上。以上国际条约是我们企业反淡化的有力武器之一。
2．国内立法
《上海市著名商标认定与保护暂行办法》是我国关于商标淡化的最早地方立法，第22条规定“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标的行为。” 1996年8月16日由国家工商行政管理局发布施行的《驰名商标认定和管理暂行规定》第8条、第9条、第10条，这三条明确规定他人将与驰名相商相同或相近的商标用在不相同、不类似的商品上，可以不予注册、撤销注册，将“他人将与该驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能以起公众误认的”不予批准，并可请求予以制止。国家工商行政管理局商标局案件指导处解释《关于商标行政执法中若干问题的意见》时引用了《关于“北内”商标问题的批复》（商标案[1998]171号）对具有淡化性质的“北内”商标案定性为属于《商标法》第38条第四项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”（注意：此处《商标法》是1993年修订的文本，现行《商标法》对应条文是第52条第五项），该解释虽然效力级别不高，但鉴于中国的国情，此解释对于各地工商行政管理部门无疑有巨大指导意义。现行《商标法》第13条规定对有傍名牌性质的商标可以不予注册或者给予撤销，第52条第四项则明确规定“反向假冒”为商标侵权行为，填补了以前立法的空白，该条第5项既前述旧《商标法》第38条第四项，则给反淡化留下了巨大的余地。最高人民法院２００２年１０月发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第一项规定：他人将与驰名商标或相似的文字作为该企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认时，属于侵犯商标专用权的行为。该条第二项规定：复制、模仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，也属于《商标法》第52条第五项规定的侵犯商标专用权的行为。最后，相当多的国家把反淡化规定在反不正当竞争的法律中，我国《反不正当竞争法》第5条第二项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”是不正当竞争行为，并且此处以“知名商品”取代了“驰名商标”，淡化对象不仅仅限于商标，还包括名称、包装、装潢等，可以认为其大大扩大了反淡化的保护范围。
第二、注册商标应有内在显著性
欲创自己名牌的企业，尤其应注意使自己的商标具有内在显著性（或者先天显著性，下同），尽量不以任何在先商标（不管驰名以否）冲突。例如前文提到的美国石油公司为了使其商标具有先天显著性，不惜花费上亿美元的代价，设计了“Exxon”文字商标。有时候商标权人经过艰苦努力才使商标崭露头角，但却因为注册商标缺乏先天显著性，就被他人以存在冲突或者缺乏显著性为由申请撤销，使这种努力付诸东流。即使不存在冲突的著名商标，也有可能因为缺乏先天显著性，不能受到有关反淡化法的特殊保护。如美国FEDERAL EXPRESS公司（联邦快递）的“Federal Express”商标由于缺乏内在显著性，虽然因该公司长期使用及其优良的服务而驰名世界（即获得了后天显著性），却在该公司的母国、即反淡化理论起源地的美国，差点落到不能受反淡化法保护的尴尬境地。
有论者担心加强对驰名商标的特殊保护会限制竞争，因为在后的商标不小心就会和在先的驰名相商相冲突，这倒有点杞人忧天，因为“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”（《商标法》第8条），而上述诸要素的组合，是无穷无尽的。所以，要设计出不和在先商标冲突，具有内在显著性的商标，并没有想象中的那么难。对驰名商标的特殊保护，对守法诚信、欲创自己名牌的商品和服务提供者的竞争的限制，也没有想象中的多。
企业应该认识到：商标的价值，不在于商标设计得精巧程度，也不在于商标所具有的美感，而在于商标所标示的商品和服务的来源及其品质，如奔驰的图形商标“ ”、耐克的图形商标“ ”，非常简单明了，基本没有艺术性，但无论在哪个国家，无论该国驰名商标的评定标准多么严格，它们基本上都能被评为驰名商标。这给我们那些喜欢设计复杂精巧的图案为商标的企业一个很好的启示：商标越简洁明了，公众越容易识记；商标越简单，傍名牌者设计出“相似”的商标就越容易被识别出来，抗淡化能力更强。当然，我们提倡在保证显著性的前提下，商标能尽量富有美感，富有感染力，文字商标能更琅琅上口。