英国“适当法理论”之研究
吕岩峰
内容提要 “适当法理论”是英国学者创立的一种冲突法学说。它发端于合同法理论，而后扩展到侵权行为及其他领域。其宗旨是以“适当”为原则来确定准据法，以期公正地处理涉外民事案件，合理地裁判当事人各方面之权利和义务。它提出的“当事人意图”和“最密切联系”的规则，实际即“适当”原则的具体化，是为确定“适当”的准据法所提供的准绳。它强调依据涉外民事关系的具体情况，灵活地解决法律适用问题，反对传统冲突规范的僵固性和封闭性。“适当法理论”的形成和演变根源于现实的物质生活条件，反映人们对法律的公正与合理精神的追求，为正确解决法律适用问题提供了颇有价值的启示。
“适当法理论”（the proper law
doctrine），是英国学者在19世纪初提出来的一种冲突法学说。它以其特有的体系、原则和方法，在学说林立的冲突法学领域独树一帜，在理论上和实践上对各国的冲突法产生着愈益广泛而深刻的影响。其意义和价值是如此受到人们的肯定和重视，以致被认为是英国学者对冲突法学说所作出的杰出贡献。
一、“适当法理论”的起源和演变
“适当法理论”发端于合同领域，后来又扩展到侵权行为及其他领域。
一般认为，首先提出“合同适当法”这个概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《冲突法》一书第143条规则中，他最初使用了这个概念。但也有人认为是韦斯特累克（John
Westlake）首创了这个概念，他在1858年所著《国际私法论》一书中说，一个合同违反其适当法时即为无效，但他对合同适当法的含义并未作任何说明，只是主张合同应优先适用交易与之有最真实联系的那个国家的法律。其实，对于戴西和韦斯特累克的评价，主要的不在于是谁提出了“合同适当法”的概念，而在于他们对涉外合同关系法律适用问题有着不同的主张，正是这种不同的主张导致了合同领域中“适当法理论”长期存在的“主观论”与“客观论”之争。
概观“合同适当法”理论产生和发展的过程，我们大体上可以把它划分为三个时期：主观论时期、客观论时期和现代论时期。在不同的时期，有着不同的占主导地位的观点。
（一）合同适当法的主观论时期
依据戴西的意见，合同的“适当法”应依当事人的意图来确定，是为合同适当法的主观论。据说，戴西的主张可以溯源到17世纪的荷兰法学家胡伯（Ulicus
Huber），他在阐明合同的形式和实质要件应完全适用合同缔结地法之后，又告诫说：“但是，合同缔结地不应太严格地予以顾及，因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方，即应以这另一个地方为准”，(1)合同缔结地法则不能再适用。莫里斯（J.
H. C. Morris）认为，胡伯的这种告诫实际上等于收回了他的前一种说法。
在案例方面，受胡伯影响的第一个英国案件是1760年的鲁宾逊诉布隆德案。在该案中，曼斯菲尔德法官(Lord
Mansfield)认为，在契约解释和履行方面，一般的规则是应该考虑契约缔结地，“但如果当事人订约时想到的是另一个国家，则该规则允许有例外”。(2)这个案例被认为是适当法理论的起源。不过，在此后的100多年中，英国法官们经常地适用于涉外合同的，还是缔约地法。直到1865年，经过P.&O.航运公司诉香德一案，缔结地法才最终被废弃，当事人可以自由选择法律的原则才得以确立。在该案判决中，法官们认为：“一般的规则是，契约缔结地法支配契约的性质、义务和解释问题，当事人要么是这个国家的臣民，要么作为临时居民必须临时向其效忠。无论属于哪种情况，都必须认为他们已接受当地实施的法律，并同意当地法律对其契约的作用。”(3)从这段引文可以看出，法官们一方面认为合同的有关问题受合同缔结地法支配，另一方面又认为，当事人在何处缔结合同，即意味着他们愿意接受该地的法律，并同意由该地法律支配他们的合同。在该案中，原告在英国买了船票——可视为在英国缔结合同，又乘英国船舶去往毛里求斯——可视为在英国履行合同，所以，法官们认为，双方当事人一定想要适用英国法。从形式上看，该案仍然适用了缔约地法（即英国法），但实质上，它确定所应适用的法律的标准已不是合同的缔结地，而是当事人的意图。
戴西的主观论至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括为两条规则：第一，如果当事人已明确约定了适用于他们之间的合同的法律，那么就适用该法律体系；第二，如果他们没有这种约定，就要由法院来假设他们选择法律的意图。在1937年诉国际信托人案中，阿特肯法官（Lord
Atkin）明确表达了主观论者的主张：“就合同的适当法问题可以指导英国法院的法律原则现在已被妥善地解决，那就是当事人意图适用的法律。他们的意图将由表示在合同中的意图来确定，如果有的话，那将是确定性的。如果没有被表示的意图，这个意图将由法院根据合同的条款和有关的周围情况来假设”。(4)
施米托夫（Clive M.
Schmitthoff）认为，主观论者的上述主张存在着双重的弱点。首先，如果当事人不曾选择适当法，那么，这种“假设”的过程便是纯粹的虚构。因为，显然，在该案中，当事人从未注意到法律冲突的可能性，并且也没能为了这种可能而形成一个意图；其次，明确的法律选择是“确定性的”这种说法，也没有顾及到当事人进行欺骗的或规避的法律选择的可能性。(5)
关于后一个弱点，在1939年的维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中，得到了弥补。这是一个有关当事人选法自由的“重要原则案例”，被认为标志着主观论时期的高峰。它的意义在于表明，当事人选择法律的自由是有限制的，它要求“所表现的意图是善意的和合法的……没有根据公共政策而撤销这一选择的理由”。(6)大法官赖特（Lord
Wright）认为，在遵守这种限制的条件下，当事人的法律选择是完全自由的，他们甚至可以选择一个与合同没有任何联系的法律。就该案的情况，他指出，“与英国法相联系不是一个基本原则问题”，(7)该案虽与英国毫无联系，但当事人却选择了英国法。因此就应该适用英国法。
但是，对于赖特的后一种主张，人们多有疑虑。因为在某些情况下，没有联系可能就意味着规避法律。据说，关于如何防止当事人规避性地选择法律的问题，曾困扰了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止当事人规避与其契约有最密切客观联系的法律的强制性的规定，如果所选择的法律体系与合同没有实际的或实际的联系，法院就“不一定”将明确的法律选择“视为占主导地位的因素”。(8)他甚至在1940年时与切希尔（G.
C.
Cheshire）共同建议：在每一个案件中，应首先确定与合同有最密切联系的法律，如果当事人所选择的法律与此不同，且该合同含有根据合同适当法（即与合同有最密切联系的法律）而不能写进合同条款的规定时，当事人所作出的法律选择就必须放弃。从实践来看，英国法院似乎从来没有以不存在任何联系为由，拒绝承认当事人明示选择的法律。但另一方面，英国立法机关则主张，在当事人选择外国法，而如果没有这种选择，合同本来是由英国法支配的情况下，则要限制这种明示选择的效力，即英国法的强制性规定仍然必须适用。所以，对于和英国法有联系的合同，英国的实践是不允许当事人通过选择其他国家的法律而规避英国法中的强制性规定的，至于这种法律选择规避了与合同有最密切联系的其他国家法律中的强制性规定，是否为英国所允许，则不得而知了。
前引阿特肯法官所说的当事人的意图“将由表示在合同中的意图来确定”这句话，其实包含了两重意思，即当事人的明示的意图和默示的意图都要依合同来确定。对于明示意图的确定不存在什么困难，只是须遵守前面述及的一些限制，方为有效。而如何确定当事人默示的意图，则是一个较复杂的问题。戴西和莫里斯认为，可以根据合同的条款、合同的性质和案件的一般情况来确定。英国的法官们则经常把合同中的仲裁条款作为确定当事人意图的根据。这方面著名的案例是1968年佐齐兹诉蒙纳克轮船有限公司案。案中瑞典销售者把一艘船卖给希腊买主，合同规定关于合同的任何争执应在伦敦市通过仲裁解决，而合同的订立地和履行地均在瑞典。英国上诉法院认为，虽然除了促裁条款之外，合同与瑞典有最密切和最真实的联系，但是当事人通过选择伦敦市作为促裁的地点，便已经暗示地选择了英国法作为合同的适当法。萨尔蒙法官（Salmon
L.
J.）针对该案指出：“在这样一些情况下，当事人应该同意合同由中立促裁员根据经常确实支配商事合同的法律体系在中产地区被促裁，这毫不奇怪。的确，在航运界，他们之间的任何争执将由英国商事法庭按照英国法来解决，这并非罕见”。(9)在他看来，仲裁条款“提供了压倒任何其他因素的强有力推定”。(10)在维他食品案中，赖特法官也曾经说过：“一项到英国仲裁的合同（如买卖合同）中的条款引入英国法作为支配该项交易的法律，那些经常从事国际商务的人们知道，这样一项条款是多么常见，甚至在当事人不是英国人，交易完全在英格兰之外进行的场合。”(11)同样，合同中关于法院管辖权的条款，也常常被作为推定默示选择的根据，即所谓“选择法官，便选择了法律”。在相当一段时间，这种仲裁和法院管辖条款曾被作为推定当事人默示意图的最有力的依据。不过，到后来，这种条款的效力不再那样绝对了，只是作为结合契约的其他条款和周围相关的事实一起考虑的迹象之一，而在某些情况下，它还须让位于其他更明显的迹象。此外，如果合同采用英国形式在伦敦订立，或者提单以英国形式和英国文字签发，或者合同中所引的法条和所使用的专门术语（如“Act
of God”或“Queen's Enemies”）为英国所特有，或者合同规定用英镑来支持，等等，这些迹象，都可以用来确定当事人的默示意图。
当事人的“默示意图”，也是当事人的一种“合意”，只是没有被明确表达出来，所以它可以很恰当地被称为一种“默契”。不过，这种“默契”必须通过合同条款和周围情况发出“必要的”暗示，以为法院推定当事人的意图提供依据。因此，这种“默示意图”(inferred
intention)同所谓“假设意图”(presumed
intention)是不同的。默示意图是未被表达出来的确实存在的当事人的意图，而假设意图其实是法官的意图，是法官站在当事人的立场上，或站在一个公正而正常的人的立场上，设想当事人各方面如果想到有选择法律的必要时会怎样作出选择。前引阿特肯法官的言论中，其后半部分就是讲的“假设意图”。这里有必要指出，“假设意图”是戴西首创的概念，也是以当事人的“意思”为基础的，曾是合同适当法的主观论的一个内容。但是，探究起来，正如施米托夫所说，在运用所谓“假设意图”的场合，当事人实际上并没有注意到有选择法律的必要性，也根本没有选择法律的意图，所以，假设的意图纯属虚构。由于这个概念实际上只是被法官用来扩大其自由裁量权，或是假借当事人的意图来掩盖法官自己的意图的一种“法律技术或烟幕”，实际上违背了当事人“意思自治”之本旨，所以已经被摈弃。
（二）合同适当法的客观论时期
到了20世纪中期，随着对经济领域中自由放任理论的谴责，合同适当法的主观论也受到了怀疑。特别是其中关于在当事人没有选择法律的情况下，应由法院假定其意图的主张，受到了驳斥和否定。
如前所述，早在1858年，著名学者韦斯特累克就主张合同应适用与之有最真实联系的国家法律，他指出：“决定合同自身有效性和效力的法律，在英国将根据实质性的考虑加以选定，应获得优先考虑者，是与交易有最真实的联系的国家，而不是合同缔结地本身的法律。”(12)在新的形势下，切希尔积极主张运用最密切和最真实的联系的标准来确定适当法，莫里斯也持有相同的见解，从而开始了合同适当法的客观论时期。
客观论者的主张在二战后的一段时间里取得了明显优势，并得到了英国司法界的支持。西蒙兹法官(Lord
Simonds)在1951年的鲍尼森诉澳大利亚联邦这个著名案例中，明确采纳了客观论者的主张。他指出，合同的适当法是“订立合同所参考的法律体系或者与交易有最密切和最真实的联系的法律体系。”(13)西蒙兹的这个意见，被后来的许多判决所接受。当然，客观论者并不否认当事人拥有选择法律的权利，在司法实践中，也不排除对于当事人所选择的法律的适用。不过，他们坚决地主张，当事人的选择应严格地被限制在同立场本身有联系的法律范围之内，并且不允许违背与交易有着重要联系的法律的强制性规则，而在当事人没有作出明示的或默示的选择的情况下，则应适用与交易有最密切和最真实的联系的法律。前引西蒙兹法官的意见便包含了这个意思，他的所谓“订立合同所参考的法律体系”，可以被认为是指当事人所选择的法律体系，而且，它被放在“联系”的标准之前，这种顺序决不能被认为是偶然的和没有理由的。