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广州市处理专利纠纷办法

时间:2024-07-12 12:42:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8046
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广州市处理专利纠纷办法

广东省广州市人民政府


广州市人民政府令

政府令〔2002〕5号

  《广州市人民政府关于修改〈广州市处理专利纠纷办法〉的决定》已经第11届96次市政府常务会议讨论通过,现予以公布,自公布之日起施行。


市长  林树森 
二○○二年五月二十八日


广州市人民政府关于修改《广州市处理专利纠纷办法》的决定

  广州市人民政府决定对《广州市处理专利纠纷办法》作如下修改:

  一、第一条修改为:“为了有效地处理和调解专利纠纷,保护发明人和专利权人及其利害关系人的合法权益,维护社会经济秩序,根据《中华人民共和国专利法》及其实施细则和《广东省专利保护条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。”

  二、第二条修改为:“凡在广州市行政区域内处理和调解专利纠纷,适用本办法。”

  三、第三条修改为:“市管理专利工作的部门负责处理和调解本市行政区域内的专利纠纷。

  市管理专利工作的部门可以委托区、县级市管理专利工作的部门处理和调解本行政区域内的专利纠纷。”

  四、第四条修改为:“市管理专利工作的部门处理专利纠纷,应当以事实为依据,以法律为准绳,遵循公正、及时的原则。

  市管理专利工作的部门调解专利纠纷,应当按照法律规定,在查明事实、分清责任的基础上进行。”

  五、第五条修改为:“处理和调解专利纠纷,遵循一案不再理原则。”

  六、第六条修改为:“市管理专利工作的部门处理侵权行为地属于本市行政区域内的专利侵权纠纷;调解下列专利纠纷:

  (一)专利申请权和专利权归属纠纷,被请求人所在地属本市行政区域内的;

  (二)发明人、设计人资格纠纷,被请求人所在地属本市行政区域内的;

  (三)职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷,被授予专利权的单位所在地属于本市行政区域内的;

  (四)在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷,使用发明行为地属于本市行政区域内的;

  (五)其他需要市管理专利工作的部门调解的专利纠纷。”

  七、删去原第七、八、十、十一条。

  八、原第九条改为第七条,修改为:“请求处理专利侵权纠纷的时效为二年,自专利权人或利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。”

  九、原第十二条改为第八条,修改为:“请求市管理专利工作的部门处理和调解专利纠纷,应当符合下列条件:

  (一)请求人是与案件有直接利害关系的单位或者个人;

  (二)有明确的被请求人,有具体的请求事项和事实依据;

  (三)当事人没有就该专利纠纷向人民法院起诉;

  (四)属于市管理专利工作的部门受案范围和管辖;

  (五)符合本办法的有关规定。

  专利侵权纠纷涉及实用新型专利的,市管理专利工作的部门可以要求请求人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。”

  十、原第十三条改为第九条,修改为:“请求市管理专利工作的部门处理或者调解专利纠纷的,应当递交请求书,并按被请求人数提交请求书副本。

  请求书应当写明下列事项:

  (一)请求人和被请求人的姓名或者名称、地址、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

  (二)请求处理或者调解的事项、事实和理由、证据;

  (三)专利权的有效证明。

  请求书应当由请求人签名或者盖章。”

  十一、原十四条改为第十条,修改为:“市管理专利工作的部门收到处理专利纠纷请求书后,经审查,应当在7日内发出受理或不受理通知书。”

  十二、原第十五条改为第十一条,修改为:“市管理专利工作的部门应当在受理案件之日起7日内将请求书副本送达被请求人。被请求人应当在收到请求书副本之日起15日内提交答辩书和有关证据。

  被请求人逾期不提交答辩书的,不影响处理专利纠纷工作的进行。”

  十三、删去第十六条。

  十四、原第十七条改为第十二条。

  十五、原第十八条改为第十三条。

  十六、原十九条改为第十四条,修改为:“市管理专利工作的部门处理专利纠纷时,有权进行现场勘验检查,封存或者暂扣与侵权行为有关的档案、图纸、资料、帐册等原始凭证,有关单位或者个人应协助调查并提供有关材料,不得拒绝。

  办案人员在现场调查处理时必须出示执法证件,通知当事人及有关人员到场。”

  十七、增加一条作为第十五条:“市管理专利工作的部门处理专利纠纷时,可以根据请求人的申请,封存或者暂扣与案件有关的货物、材料、专用工具、设备等物品。
请求人申请采取封存或者暂扣措施的,必须提供担保。被请求人提供担保的,经管理专利工作的部门审查同意,解除封存或者归还暂扣物品。”

  十八、原二十条改为第十六条,修改为:“违反本办法第十四条规定,有关单位或者个人拒不提供或者隐瞒、转移、毁灭与案件有关的帐册、合同、图纸、资料,或者擅自启封、转移被封存物品的,由市管理专利工作的部门对其处以1000元以上至50000元以下的罚款。”

  十九、原第二十一条改为第十七条,修改为:“市管理专利工作的部门可以委托其他管理专利工作的部门调查取证,也可以接受其他管理专利工作的部门调查取证的委托。
市管理专利工作的部门可以委托市知识产权稽查队调查取证、勘验、封存或者暂扣与案件有关的货物、资料、账册、设备等物品。”

  二十、原第二十二条改为第十八条,修改为:“市管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷,可以根据案情需要进行口头审理。决定进行口头审理的,应当提前3日通知当事人进行口头审理的时间和地点,无正当理由拒不参加或者未经允许中途退出的,对请求人按主动撤回请求处理,对被请求人按缺席处理。

  案件承办人员应当将口头审理的参加人员和审理要点记入笔录,经核对无误后,由参加人员签名或者盖章。”

  二十一、原第二十五条改为第十九条,修改为:“调查、审理终结,市管理专利工作的部门应当及时作出处理决定,并制作处理决定书。处理决定书应当载明下列事项:

  (一)当事人的姓名或者名称、地址,法定代表人或者主要负责人、委托代理人的姓名、职务;

  (二)处理认定的事实和适用的法律、法规或者规章;

  (三)处理结果及处理费用的承担;

  (四)不服处理决定,提起行政诉讼的途径和期限;

  (五)作出处理决定的日期。

  处理决定书应当加盖市管理专利工作的部门的印章。”

  二十二、原二十六条改为第二十条,修改为:“当事人对处理决定不服的,应在收到处理决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。期满不起诉,又不履行的,市管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。

  需要进行著录事项变更的,有关单位或者个人可以凭发生法律效力的处理决定书及有关证明文件到国务院专利行政部门进行著录事项变更。”

  二十三、增加一条作为第二十一条:“在管理专利工作的部门或者人民法院作出认定侵权成立的处理决定或者判决之后,专利权人或者利害关系人就对同一专利权相同类型的侵权行为请求处理的,市管理专利工作的部门可以直接作出立即停止侵权行为的处理决定。”

  二十四、增加一条作为第二十二条:“当事人请求市管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷时,或者在市管理专利工作的部门认定侵权行为成立后,可以就侵犯专利权的赔偿数额提出调解请求。”

  二十五、增加一条作为第二十三条:“市管理专利工作的部门收到调解专利纠纷请求后,应当将调解请求书副本及时送达被请求人,并要求其在规定的期限内提交意见陈述书。”

  二十六、增加一条作为第二十四条:“被请求人提交意见陈述书并同意进行调解的,市管理专利工作的部门应当受理调解请求,及时通知请求人和被请求人进行调解的时间和地点,无正当理由不参加或者未经允许中途退出的,对请求人按主动撤回请求处理,对被请求人按未能达成协议处理。

  被请求人逾期未提交意见陈述书,或者在意见陈述书中表示不接受调解,市管理专利工作的部门应当通知请求人不受理调解请求。”

  二十七、原第二十三条改为第二十五条,修改为:“市管理专利工作的部门调解专利纠纷达成协议的,协议的内容不得违背国家法律和政策,不得损害公共利益和他人利益。”

  二十八、原第二十四条改为第二十六条,修改为:“经调解达成协议后,市管理专利工作的部门应当制作调解书,调解书应当载明下列事项:

  (一)当事人的姓名或者名称、地址,法定代表人或者主要负责人、委托代理人的姓名、职务;

  (二)纠纷的主要事实和应承担的责任;

  (三)协议的内容和费用的承担。

  调解书应当由当事人签字或者盖章,由承办人署名并加盖市管理专利工作的部门的印章。”

  二十九、增加一条作为第二十七条:“经调解未能达成协议的,市管理专利工作的部门以撤销案件的方式予以结案,并通知当事人。”

  三十、原二十七条改为第二十八条,修改为:“在处理或者调解专利纠纷过程中,如发现需要追究刑事责任的,应移送司法机关处理。”

  三十一、原二十八条改为第二十九条,修改为:“市管理专利工作的部门处理或者调解专利纠纷,可根据广州市物价局核定的收费标准收取受理费和调处费。”

  三十二、原二十九条改为第三十条,修改为:“专利纠纷案件的受理费和调处费应由请求人预交。处理专利纠纷的费用应由责任方承担,当事人双方均有责任的,按责任大小分担费用;调解专利纠纷达成协议的,费用应当由当事人协商分担,未达成协议的,费用应当由请求人承担。”

  三十三、删去原三十条。

  本决定自公布之日起施行。

  《广州市处理专利纠纷办法》根据本决定作相应的修正,重新公布。





广州市处理专利纠纷办法

  第一章 总 则

  第一条 为了有效地处理和调解专利纠纷,保护发明人和专利权人及其利害关系人的合法权益,维护社会经济秩序,根据《中华人民共和国专利法》及其实施细则和《广东省专利保护条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 凡在广州市行政区域内处理和调解专利纠纷,适用本办法。

  第三条 市管理专利工作的部门负责处理和调解本市行政区域内的专利纠纷。

  市管理专利工作的部门可以委托区、县级市管理专利工作的部门处理和调解本行政区域内的专利纠纷。

  第四条 市管理专利工作的部门处理专利纠纷,应当以事实为依据,以法律为准绳,遵循公正、及时的原则。

  市管理专利工作的部门调解专利纠纷,应当按照法律规定,在查明事实、分清责任的基础上进行。

  第五条 处理和调解专利纠纷,遵循一案不再理原则。



第二章 专利纠纷的管辖和受理

  第六条 市管理专利工作的部门处理侵权行为地属于本市行政区域内的专利侵权纠纷;调解下列专利纠纷:

  (一)专利申请权和专利权归属纠纷,被请求人所在地属本市行政区域内的;

  (二)发明人、设计人资格纠纷,被请求人所在地属本市行政区域内的;

  (三)职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷,被授予专利权的单位所在地属于本市行政区域内的;

  (四)在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷,使用发明行为地属于本市行政区域内的;

  (五)其他需要市管理专利工作的部门调解的专利纠纷。

  第七条 请求处理专利侵权纠纷的时效为二年,自专利权人或利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

  第八条 请求市管理专利工作的部门处理和调解专利纠纷,应当符合下列条件:

  (一)请求人是与案件有直接利害关系的单位或者个人;

  (二)有明确的被请求人,有具体的请求事项和事实依据;

  (三)当事人没有就该专利纠纷向人民法院起诉;

  (四)属于市管理专利工作的部门受案范围和管辖;

  (五)符合本办法的有关规定。

  专利侵权纠纷涉及实用新型专利的,市管理专利工作的部门可以要求请求人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。

  第九条 请求市管理专利工作的部门处理或者调解专利纠纷的,应当递交请求书,并按被请求人数提交请求书副本。

  请求书应当写明下列事项:

  (一)请求人和被请求人的姓名或者名称、地址、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

  (二)请求处理或者调解的事项、事实和理由、证据;

  (三)专利权的有效证明。

  请求书应当由请求人签名或者盖章。

  第十条 市管理专利工作的部门收到处理专利纠纷请求书后,经审查,应当在七日内发出受理或不受理通知书。

  第十一条 市管理专利工作的部门应当在受理案件之日起7日内将请求书副本送达被请求人。被请求人应当在收到请求书副本之日起15日内提交答辩书和有关证据。

  被请求人逾期不提交答辩书的,不影响处理专利纠纷工作的进行。



第三章 专利纠纷的处理和调解

  第十二条 市管理专利工作的部门受理处理专利纠纷请求后,应当指定承办人,案情复杂的可根据需要组成合议专家组进行合议。

  第十三条 办案人员有下列情形之一的,应自行回避,当事人也有权要求其回避:

  (一)是本纠纷当事人的亲属;

  (二)与本纠纷有利害关系;

  (三)与本纠纷当事人有其他关系,可能影响本纠纷的公正处理的。

  第十四条 市管理专利工作的部门处理专利纠纷时,有权进行现场勘验检查,封存或者暂扣与侵权行为有关的档案、图纸、资料、帐册等原始凭证,有关单位或者个人应协助调查并提供有关材料,不得拒绝。

  办案人员在现场调查处理时必须出示执法证件,通知当事人及有关人员到场。

  第十五条 市管理专利工作的部门处理专利纠纷时,可以根据请求人的申请,封存或者暂扣与案件有关的货物、材料、专用工具、设备等物品。

  请求人申请采取封存或者暂扣措施的,必须提供担保。被请求人提供担保的,经管理专利工作的部门审查同意,解除封存或者归还暂扣物品。

  第十六条 违反本办法第十四条规定,有关单位或者个人拒不提供或者隐瞒、转移、毁灭与案件有关的帐册、合同、图纸、资料,或者擅自启封、转移被封存物品的,由市管理专利工作的部门对其处以1000元以上至50000元以下的罚款。

  第十七条 市管理专利工作的部门可以委托其他管理专利工作的部门调查取证,也可以接受其他管理专利工作的部门调查取证的委托。

  市管理专利工作的部门可以委托市知识产权稽查队调查取证、勘验、封存或者暂扣与案件有关的货物、资料、账册、设备等物品。

  第十八条 市管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷,可以根据案情需要进行口头审理。决定进行口头审理的,应当提前3日通知当事人进行口头审理的时间和地点,无正当理由拒不参加或者未经允许中途退出的,对请求人按主动撤回请求处理,对被请求人按缺席处理。
案件承办人员应当将口头审理的参加人员和审理要点记入笔录,经核对无误后,由参加人员签名或者盖章。

  第十九条 调查、审理终结,市管理专利工作的部门应当及时作出处理决定,并制作处理决定书。处理决定书应当载明下列事项:

  (一)当事人的姓名或者名称、地址,法定代表人或者主要负责人、委托代理人的姓名、职务;

  (二)处理认定的事实和适用的法律、法规或者规章;

  (三)处理结果及处理费用的承担;

  (四)不服处理决定,提起行政诉讼的途径和期限;

  (五)作出处理决定的日期。

  处理决定书应当加盖市管理专利工作的部门的印章。

  第二十条 当事人对处理决定不服的,应在收到处理决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。期满不起诉,又不履行的,市管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。

  需要进行著录事项变更的,有关单位或者个人可以凭发生法律效力的处理决定书及有关证明文件到国务院专利行政部门进行著录事项变更。

  第二十一条 在管理专利工作的部门或者人民法院作出认定侵权成立的处理决定或者判决之后,专利权人或者利害关系人就对同一专利权相同类型的侵权行为请求处理的,市管理专利工作的部门可以直接作出立即停止侵权行为的处理决定。

  第二十二条 当事人请求市管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷时,或者在市管理专利工作的部门认定侵权行为成立后,可以就侵犯专利权的赔偿数额提出调解请求。

  第二十三条 市管理专利工作的部门收到调解专利纠纷请求后,应当将调解请求书副本及时送达被请求人,并要求其在规定的期限内提交意见陈述书。

  第二十四条 被请求人提交意见陈述书并同意进行调解的,市管理专利工作的部门应当受理调解请求,及时通知请求人和被请求人进行调解的时间和地点,无正当理由不参加或者未经允许中途退出的,对请求人按主动撤回请求处理,对被请求人按未能达成协议处理。

  被请求人逾期未提交意见陈述书,或者在意见陈述书中表示不接受调解,市管理专利工作的部门应当通知请求人不受理调解请求。

  第二十五条 市管理专利工作的部门调解专利纠纷达成协议的,协议的内容不得违背国家法律和政策,不得损害公共利益和他人利益。

  第二十六条 经调解达成协议后,市管理专利工作的部门应当制作调解书,调解书应当载明下列事项:

  (一)当事人的姓名或者名称、地址,法定代表人或者主要负责人、委托代理人的姓名、职务;

  (二)纠纷的主要事实和应承担的责任;

  (三)协议的内容和费用的承担。

  调解书应当由当事人签字或者盖章,由承办人署名并加盖市管理专利工作的部门的印章。

  第二十七条 经调解未能达成协议的,市管理专利工作的部门以撤销案件的方式予以结案,并通知当事人。



第四章 附 则

  第二十八条 在处理或者调解专利纠纷过程中,如发现需要追究刑事责任的,应移送司法机关处理。

  第二十九条 市管理专利工作的部门处理或者调解专利纠纷,可根据广州市物价局核定的收费标准收取受理费和调处费。

  第三十条 专利纠纷案件的受理费和调处费应由请求人预交。

  处理专利纠纷的费用应由责任方承担,当事人双方均有责任的,按责任大小分担费用;调解专利纠纷达成协议的,费用应当由当事人协商分担;未达成协议的,费用应当由请求人承担。

  第三十一条 本办法自发布之日起施行。本市一九八八年颁布的《广州市调处专利纠纷暂行办法》同时废止。


用人单位劳动争议法律风险防范
——人力资源岗位劳动合同管理

朱怡妍

前言:《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行以来,在实践中发生的劳动争议案件,有大部分案件涉及因用人单位未与劳动者签署劳动合同,而导致劳动者要求支付未签劳动合同的双倍工资,在此类案件中,又有部分案件涉及用人单位管理存在疏忽致使负责人力资源的劳动者在离职时将劳动合同带离,从而向用人单位要求索赔双倍工资的案件在目前也大量存在,现笔者以下述案例阐明用人单位在与从事人力资源的劳动者之间因劳动合同而产生的法律风险及防范措施。
案例:2009年6月20日,冯女士入职于某公司,工作岗位为人力资源部经理,工资构成为基本工资+各补贴,工资支付方式为银行转帐。双方签署书面劳动合同于2010年6月19日到期。之后,由于公司与其他公司合并,冯女士被调往其他部门任职,但冯女士不同意公司安排的工作岗位,双方就调整工作岗位协商未达成一致意见,冯女士于2010年4月20日致函公司要求解除劳动合同。并在离职时将其保管的应属公司保留的劳动合同带走。2010年5月9日,冯女士向劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求公司支付未签定劳动合同的双倍工资。仲裁立案后,最终结果支持了冯女士的仲裁请求。

点评:
依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。
依据上述规定,如员工向用人单位主张未签劳动合同的双倍工资,关于是否与员工签署书面劳动合同的举证责任在用人单位一方,而用人单位所掌握的证据即劳动合同恰恰由负责人力资源的员工所保管,该员工在离职时将本应属于用人单位的劳动合同带离,因此,导致用人单位无法举证,且在用人单位无法证明员工在离职时将上述证据带离或其他证据证明双方曾签署劳动合同的情况下,则需承担举证不能的不利后果。
鉴于上述情形,笔者在此建议用人单位可对从事人力资源人员进行必要的特殊管理:
一、 对于从事人力资源岗位的员工,由股东直接负责与该员工签署劳动合同,并将劳动合同予以保存。
公司在录用人力资源岗位员工时,往往认为负责人力资源岗位的员工应当负责公司全部的劳动合同签署,当然也包括其本人的劳动合同签署,但是在实际中,负责人力资源的部门在完成与公司其他人员签署劳动合同后,却未办理自己与公司签署劳动合同手续的情形也大量存在,在此类情形发生后,如双方发生纠纷诉至仲裁,公司一方无法举证,且如用人单位以负责人力资源员工本身的疏忽未签署书面劳动合同予以抗辩的理由也难以得到支持,从而面临支付双倍工资的困境。
基于上述情形,笔者认为,在人力资源岗位员工入职时,建议由公司股东负责与该岗位员工签署劳动合同,并将合同予以存档保管,如发生纠纷后,作为用人单位一方将有据可循,从而降低企业劳动法律风险。

二、 公司股东定期核查劳动合同签署情况,并将劳动合同档案定期收缴保存。
在《中华人民共和国劳动合同法》实施后,仍存在用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的情形,但在此类案件中出现有个别当事人利用曾担任人事主管等职务便利,在离职时,将其保管的应属用人单位一方留存的劳动合同带走。在双方发生争议时,劳动者一方向用人单位主张未签订劳动合同的双倍工资赔偿,因用人单位一方无法出具书面劳动合同也无其他相关证据印证上述事实的情形下而导致败诉。
鉴于此类情形在劳动争议纠纷中时有存在,在此,笔者建议作为用人单位一方应建立定期由股东核查员工劳动合同签署情况制度,如发现有未签劳动合同者应及时补签,对于已签订劳动合同的员工制定劳动合同签收台账,要求员工签名签收,并将所签署劳动合同及签收档案予以收缴存档保管,从而杜绝上述情形的发生。

三、 对不愿签署劳动合同的,用人单位应及时与员工解除劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。法律之所以要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同,在于书面劳动合同以文字形式记载了双方的权利和义务,可以减少用人单位与劳动者之间就劳动合同的内容可能产生的纠纷。如双方产生纠纷,书面劳动合同可以成为双方最直观的、更有说服力的证据。如双方无劳动合同,在发生纠纷时,双方权利义务关系将难以保障。
在实践中除用人单位一方不签署劳动合同外,也存在部分劳动者不愿签署劳动合同的情况,基于此情形,笔者建议,如该员工属企业急需岗位人才,但不愿意签署劳动合同的,用人单位可要求员工一方签订因个人原因不愿签订劳动合同的声明书,证明员工自已不愿签订劳动合同,同时放弃双倍工资的赔款,并承担因此产生的法律责任,由用人单位在企业发布已通知该员工签订劳动合同但因其个人原因不签订劳动合同的公告。如该员工不同意签署不愿签订劳动合同声明书,也不同意签署劳动合同的,在用人单位不存在不签订劳动合同过错时,用人单位可依据法律、法规单方解除劳动关系,但用人单位应依照劳动者提供的劳动支付报酬。否则,如双方发生争议,将面临向劳动者支付双倍工资的不利的后果。

综上情形,用人单位与劳动者建立劳动关系应当及时订立书面劳动合同,劳动者拒不签订劳动合同的,应当及时采取相关措施或通知劳动者解除双方劳动关系,针对特殊岗位的员工,用人单位应建立特殊的管理制度,并及时有效的执行,才能降低企业劳动人事法律风险的发生。

《治安管理处罚条例》《行政处罚法》《行政复议法》适用刍议

《中华人民共和国治安管理处罚条例》(简称《条例》)同《中华人民共和国行政处罚法》(简称《处罚法》)和《中华人民共和国行政复议法》(简称《复议法》)有关规定有抵触之处,如何更好地执行这三部法律,笔者认为《条例》是1986年9月5日第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的,《处罚法》是1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的,《复议法》是1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过的,根据《立法法》第八十三条的规定,“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”但是《处罚法》、《复议法》是关于行政处罚、行政复议的一般规定,实施在后,是新的规定;《条例》中有关治安处罚、申诉规定属于特别的行政处罚、行政复议规定,实施在前,是旧的规定。新的一般规定与旧的特别规定不一致时,根据《立法法》第八十五条的规定,“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。”而全国人民代表大会常务委员会尚未就《处罚法》、《复议法》、《条例》不一致之处如何适用的问题作出裁决,原因可能在于《条例》正在修改之中。《条例》的实施早于《处罚法》、《复议法》十余年,1994年虽作修改,只是就部分实体内容的增添,而程序部分未有变化,原有的程序内容已不适应新形势的发展要求,所以采用后法优于前法的原则来处理《处罚法》、《复议法》、《条例》不一致之处如何适用的问题较妥。为此

我们在执行《条例》时应注意以下几点:

一、《条例》未作出规定的,而《处罚法》《复议法》作出了规定,应适用《处罚法》《复议法》的规定。
1、地域管辖问题。《条例》对违法行为的地域管辖未作规定,公安机关往往对发生在本行政辖区以外的违反治安管理行为实施处罚,而《处罚法》第二十条规定:“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”那么,对违反治安管理的行为也应由违法行为发生地的公安机关查处,不得超出本行政辖区办理治安案件。
2、告知程序和听证程序问题。《条例》对此也未作规定,而《处罚法》第三十一条规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。……”第四十一条又规定:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”公安机关在实施治安处罚前应当依照《处罚法》的规定告知当事人违法事实、处罚依据和理由以及其依法享有的陈述权、申辩权。依照《条例》第三十条、第三十一条、第三十二条作出较大数额罚款(个人2000元以上)处罚前还应告知当事人有要求公安机关举行听证的权利。
二、《处罚法》有关条款先作出一般规定,又明确“但书”“法律、行政法规另有规定的除外”者,尽管《条例》的规定与《处罚法》的一般规定不一致,仍适用《条例》的规定。
1、对违法行为的追究时效。《处罚法》第二十九条规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。……”而《条例》第十八条规定:“违反治安管理行为在六个月内公安机关没有发现的,不再处罚。……”对违反治安管理的行为,尽管公安机关发现时未超过二年,但超过六个月的,也不应予以处罚。
2、处罚主体。《处罚法》第二十条规定:“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《条例》第三十三条规定:“对违反治安管理行为的处罚,由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决。警告、五十元以下罚款,可以由公安派出所裁决;在农村,没有公安派出所的地方,可以由公安机关委托乡(镇)人民政府裁决。”《条例》以法律的形式授权公安派出所可以自己的名义作出五十元以下罚款、警告的处罚,公安派出所也是公安行政处罚的主体。其他不直接属于县级人民政府工作部门但相当于县一级的公安机关也是公安行政处罚的主体。
三、《处罚法》《复议法》有关条款作出一般规定,未“但书”“法律、行政法规另有规定的除外”,《条例》的规定与《处罚法》《复议法》的一般规定不一致者,应遵守《处罚法》《复议法》的规定。
1、简易程序的适用。《处罚法》第三十三条规定:“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。……”没有“法律、行政法规另有规定的除外”的“但书”。《条例》第三十四条第一款却规定:“对违反治安管理的人处警告或者五十元以下罚款的,或者罚款数额超过五十元,被处罚人没有异议的,可以由公安人员当场处罚。”公安部于1989年3月18日、1992年9月9日、1993年3月25日先后以《关于执行〈治安管理处罚条例〉当场处罚的有关问题的通知》、《关于执行〈治安管理处罚条例〉当场处罚的有关问题的补充通知》、《关于执行〈治安管理处罚条例〉当场处罚的有关问题的批复》,对可予以当场处罚的违反治安管理行为的种类进行了规定,并且将罚款处罚的数额限定在二百元以内。《条例》及公安部的三个通知(批复)与《处罚法》是抵触的,所以,我们应当遵守《处罚法》的规定,当场处罚罚款的数额不得超过五十元。
2、对罚款处罚的执行。《处罚法》第五十一条规定:“当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;(三)申请人民法院强制执行。”而《条例》第三十六条第一款规定:“受罚款处罚的人应当将罚款当场交公安人员或者在接到罚款通知或者裁决书后五日内送交指定的公安机关。无正当理由逾期不交纳的,可以按日增加罚款一元至五元。拒绝交纳罚款的,可以处十五日以下拘留,罚款仍应执行。”《条例》赋予了公安机关对拒绝缴纳罚款的当事人予以行政拘留的强制执行权。《处罚法》对此无特别规定。《处罚法》对加处罚款作了刚性规定,即“每日按罚款数额的百分之三加处罚款”;《条例》则是弹性规定,即“按日增加罚款一元至五元”。公安部《关于执行〈中华人民共和国治安管理处罚条例〉若干问题的解释》第十六条又规定:“拘留后仍拒绝缴纳罚款,可以通知其所在单位从本人工资中扣除或扣押财物折抵。”这一规定与《处罚法》第五十一条第二项的规定的含义也是不同的。《处罚法》规定的“扣押财物”是指行政机关在查处违法行为时依法扣押的财物,而公安部的解释中的“扣押财物”是指执行处罚时扣押财物。《条例》和公安部的解释赋予了公安机关对罚款的强制执行权,而《处罚法》只是规定了行政机关“申请人民法院强制执行”的权利,那么,公安机关就不再有权对拒绝缴纳罚款的当事人予以行政拘留,不再有权扣押当事人的财物折抵罚款,对当事人加处罚款也只能是每日加处罚款数额的百分之三。
3、当事人申请行政复议的期限和复议机关作出复议决定的期限。《复议法》第九条规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”第三十一条规定:“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。”而《条例》第三十九条规定:“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的,在接到通知后五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决;不服上一级公安机关裁决的,可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。”显然,《复议法》是从充分保护当事人权益和限制行政机关权利的立场出发,给当事人充分的时间行使自己的权利,敦促行政机关依法行政,提高工作效率。公安机关应当告知当事人不服治安处罚申请复议(申诉)的期限是六十日,而不再是五日;复议机关作出复议决定(申诉裁决)的期限仍然是五日。
4、当事人对复议机关的选择。《复议法》第十二条第一款规定:“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。”而《条例》第三十九条规定被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人“向上一级公安机关提出申诉”。《复议法》给予当事人双向选择复议机关的权利,《条例》规定的是单向选择。按照《复议法》的规定,当事人对作为县级人民政府工作部门的公安机关作出的治安处罚不服的,应当可以向该县级人民政府申请复议。对不属于县级人民政府工作部门的公安机关依法作出的治安处罚不服的,公安部作出解释向上一级公安机关申请复议。

公安部对待《条例》与《处罚法》、《复议法》关系的态度

《处罚法》、《复议法》实施以来,如何处理其与《条例》的关系问题,公安部没有作出专门的规定。从公安部的几个规范性文件可以看出其所采用的原则。
公安部在《关于行政处罚听证范围中“较大数额罚款”数额的通知》(公通字[1996]62号)中规定:“对个人处以二千元以上罚款的……,在做出处罚决定前,应当告知当事人又要求听证的权利,当事人要求听证的,应当组织听证。”在《关于公安机关贯彻实施〈中华人民共和国行政复议法〉若干问题的意见》(公通字[1999]72号)第13条规定:“公安机关作出行政行为所依据的法律中规定的行政复议申请的期限少于六十日,公民、法人或者其他组织在六十日内提出行政复议申请的,履行复议职责的公安机关应当受理。”第14条规定:“履行行政复议职责的公安机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;现行法律规定的行政复议期限少于六十日的,从其规定。”《交通违章处理程序规定》中也规定了对当事人予以处罚的,应当告知其交通违章行为的事实、处罚的理由和依据以及其依法享有的陈述权、申辩权、要求举行听证权。以此可以看出公安部采用了后法(《处罚法》《复议法》)优于前法(《条例》)的原则。
公安部在《关于对因拒绝交纳罚款而被裁决拘留不服能否申请行政复议的批复》(公复字[2000]5号)中批复:“《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十六条第一款规定:‘受罚款处罚的人应当将罚款当场交公安人员或者在接到罚款通知或者裁决书后五日内送交指定的公安机关。无正当理由逾期不交纳的,可以按日增加罚款一元至五元。拒绝交纳罚款的,可以处十五日以下拘留,罚款仍应执行。’本款规定的拘留,是一种限制人身自由的执行罚,属于具体行政行为,被裁决拘留的人对拘留决定不服的,可以依法申请行政复议。 ”如果公安部认为依照《处罚法》的规定,对拒绝缴纳罚款的予以拘留于法无据,必然要在批复中先强调对拒绝缴纳罚款的不能拘留,然后批复如果对其拘留,当事人依法可以申请行政复议。《交通违章处理程序规定》第二十五条 规定:“当事人不履行罚款处罚决定,拒绝缴纳罚款的,除依照本规定执行外,还可以依据治安管理处罚条例的规定,对当事人处以行政拘留或者依法申请人民法院强制执行。”以此可以看出公安部又采取了特别法(《条例》)优于普通法(《处罚法》)的原则。
以上可以看出公安部在对待《处罚法》、《复议法》与《条例》的关系问题上,不是采取同一个原则,一会儿是后法优于前法的原则,一会儿是特别法优于普通法的原则。

公安执法中的不适应点

公安机关在执行《条例》中,依法适用《处罚法》和《复议法》,在查处违反治安管理的行为时,切实保障当事人依法享有的权利。由于各种因素的影响,在执行《条例》和《处罚法》、《复议法》中,有着不适应之处。
一是随着经济的发展,以较小数额罚款已不足于达到处罚、教育违法者的效果。将当场处罚罚款、派出所依法裁决罚款的数额限定于五十元以下,将大量的数额不是较大但又超过五十元罚款的处罚权以普通程序由县级公安机关裁决,造成执法成本的大幅度增长。二是履行完告知程序,然后作出处罚裁决,造成处罚时间的拖延,违反治安管理人也借机逃避他处,拒绝接受处罚,从而加大了民警工作量和办案经费。三是公安机关没有对罚款的强制执行权,对于数额小的罚款申请法院执行,费时费钱,得不偿失。为收缴罚款,往往做法违反规定。四是对行政拘留的暂缓执行和复议申请期限的超长规定,使行政处罚不能及时发挥处罚少数、教育多数、制止违法、平息事态的作用。
公安机关真正的严格的按照《条例》、《处罚法》、《复议法》的规定执法,现实与规定还有一定的距离。《条例》正在修改之中,《处罚法》、《复议法》也有待于进一步完善。只有将客观现实与法学研究的先进成果结合起来,使制定出来的法律能够得以切实地贯彻执行,才能推进我国的法制建设进程。
              
(作者:咸阳市公安局秦都分局法制科 杨联利)