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唐山市城市房屋拆迁管理条例

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唐山市城市房屋拆迁管理条例

河北省唐山市人大常委会


唐山市城市房屋拆迁管理条例




唐山市第十二届人民代表大会常务委员会公告第14号
(2004年10月27日唐山市第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 2005年3月25日河北省第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准)
颁布日期:20050330  实施日期:20050701  颁布单位:唐山市人大常委会

第一章 总则
第二章 拆迁管理
第三章 拆迁估价
第四章 拆迁补偿与安置
第五章 拆迁裁决
第六章 法律责任
第七章 附则


  经河北省第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议于2005年3月25日批准,并按照河北省人大常委会的批准决定进行了修改,现予公布,自2005年7月1日起施行。
  2005年3月30日
第一章 总则
  第一条 为加强城市房屋拆迁管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障城市建设项目顺利进行,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 凡在本市城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本条例。
  第三条 城市房屋拆迁应当坚持符合城市规划、有利于旧区改造和生态环境改善、保护文物古迹、维护社会公平、保障被拆迁人合法权益的原则。
  第四条 市人民政府房产行政管理部门对本市行政区域内城市房屋拆迁工作实施监督管理。各县(市)人民政府确定的房屋拆迁管理部门对本县(市)行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。国土资源行政管理部门依照有关法律、法规和规章的规定,负责与城市房屋拆迁有关的土地管理工作。其他有关部门应当按照各自的职责协助城市房屋拆迁管理部门做好拆迁管理工作。
第二章 拆迁管理
  第五条 申请领取房屋拆迁许可证的,应当向市或县(市)房屋拆迁管理部门提交房屋拆迁申请书和下列资料:
  (一)建设项目批准文件;
  (二)建设用地规划许可证(含红线图);
  (三)国有土地使用权批准文件或国有土地使用权出让合同;
  (四)拆迁计划和拆迁方案;
  (五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金足额到账证明。
  房屋拆迁管理部门应当自收到房屋拆迁申请之日起三日内告知有关利害关系人享有听证的权利,并自收到拆迁申请之日起三十日内作出房屋拆迁许可决定。
  准予拆迁许可的,拆迁人与金融机构应当在房屋拆迁许可证颁发之日起五日内签订资金托管协议,并自签订协议之日起三日内向房屋拆迁管理部门备案。
  拆迁补偿安置资金应当专款专用。拆迁人和金融机构应当凭拆迁补偿安置协议支付拆迁补偿安置资金。
  第六条 房屋拆迁管理部门应当自颁发房屋拆迁许可证之日起三日内在拆迁范围内书面公告下列事项:
  (一)拆迁人和被拆迁人;
  (二)拆迁范围;
  (三)拆迁期限;
  (四)拆迁双方当事人的权利和义务;
  (五)依法应当公告的其他事项。
  拆迁公告发布后,拆迁范围内的任何单位和个人不得新建、改建、扩建建筑工程或设施,不得改变房屋和土地用途,不得设立和变更房屋租赁关系。
  房屋拆迁管理部门应当在发布公告时,就前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。
  第七条 拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的范围和期限内实施房屋拆迁。
  拆迁人确需扩大或者缩小拆迁范围的,应当重新办理相关手续。
  拆迁人需要延长拆迁期限的,应当依法向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请,房屋拆迁管理部门应当自收到延期拆迁申请之日起十日内给予准予延期或者不准予延期的书面答复。准予延期的,延长期限最长不超过一年。
  第八条 拆迁人与被拆迁人签订的补偿安置协议应当包括下列内容:
  (一)补偿方式和补偿金额;
  (二)安置用房面积、地点和价格;
  (三)搬迁期限、拆迁过渡方式和过渡期限;
  (四)违约责任;
  (五)争议的解决方法;
  (六)当事人认为需要约定的其他事项。
  第九条 拆迁下列房屋的,拆迁补偿安置协议或者拆迁补偿安置方案应当经公证机关公证,并由拆迁人对房屋及其附属物办理证据保全:
  (一)代管房屋;
  (二)产权有争议的房屋;
  (三)实施强制拆迁的房屋。
  第十条 在约定或者裁决规定的搬迁期限内,拆迁人不得拆除未搬迁的被拆迁人的房屋,不得实施停水、停电、停气、停暖、阻断交通等影响生产、生活的行为强迫被拆迁人或者房屋承租人搬迁。
  第十一条 被拆迁人、房屋承租人超过裁决规定的搬迁期限未搬迁的,房屋拆迁管理部门可以申请房屋所在地的市、县(市)人民政府责成有关部门强制拆迁,也可以依法申请房屋所在地的人民法院强制拆迁。
  不是为了公共利益需要的拆迁,人民政府不得强制拆迁。
  第十二条 实施强制拆迁时,被拆迁人所在单位和被拆迁房屋所在地的基层组织应当予以协助。
  被拆迁人应当到达拆迁现场,拒绝到达拆迁现场的,不影响强制拆迁的执行。
  强制拆迁前,执行人员应当对被拆迁人的财物逐件进行登记并运到指定处所交由被拆迁人接收,被拆迁人拒绝接收的,应当由拆迁人向公证机关申请办理提存公证。被拆迁人拒绝接收造成损失的,执行机关不承担责任;因执行人员在实施强制拆迁过程中的过错,给被执行人的财物造成损失的,由执行机关按照有关法律、法规的规定给予赔偿。
  强制拆迁后,执行人员应当制作拆迁笔录,并连同财物登记一同交由被拆迁人签字。被拆迁人拒绝签字的,由执行人员在笔录中载明。
  第十三条 拆迁人应当在拆迁补偿安置协议履行或者强制拆迁执行完毕之日起六个月内,持房屋拆迁许可证、拆迁补偿安置协议书和被拆迁房屋的所有权证、土地使用证等文件,分别到被拆迁房屋所在地房产行政管理部门、国土资源行政管理部门办理房屋产权及土地使用权注销登记手续。
  房产行政管理部门、国土资源管理部门应当向拆迁人、被拆迁人出具房屋产权和土地使用权注销证明。
  实行产权调换的,拆迁当事人应当自安置住房交付之日起三个月内办理房屋所有权证和国有土地使用权证。
  实行房屋产权调换的和利用补偿费自购房屋的契税征收办法,依照国家有关规定执行。
  第十四条 拆迁人应当在拆迁完毕后一个月内将拆迁补偿安置协议等资料报送拆迁管理部门备案。
第三章 拆迁估价
  第十五条 城市房屋拆迁估价是指为确定被拆迁房屋货币补偿金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,对其房地产市场价格进行的评估。
  房屋拆迁评估价格不包含搬迁补助费、临时安置补助费和拆迁非住宅房屋造成停产、停业的补偿费,以及被拆迁房屋室内自行装修装饰的补偿金额。
  第十六条 拆迁估价由具有房地产价格评估资格的估价机构承担,估价报告应当由专职注册房地产估价师签字。
  第十七条 市、县(市)房产行政管理部门应当向社会公示具备法定资质的估价机构目录,供被拆迁人选择。估价机构应当按照参加选择的被拆迁人相对多数意见确定。
  第十八条 拆迁估价机构确定后,由拆迁人负责委托。受托估价机构不得转让、变相转让受托的估价业务。
  估价机构应当将分户的初步估价结果向拆迁当事人公示七日,听取有关意见,并就涉及拆迁估价依据、原则、程序、方法、参数选取的意见予以说明。
  公示期满后,估价机构应当向拆迁人提供委托范围内被拆迁房屋的整体估价报告和分户估价报告。拆迁人应当向被拆迁人转交分户估价报告。
  第十九条 拆迁估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日。拆迁规模大、分期分段实施并且分别颁发房屋拆迁许可证的,以当期(段)房屋拆迁许可证颁发之日为估价时点。拆迁估价不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素。
  第二十条 市、县(市)人民政府或者其授权的部门应当每年至少公布一次不同区域、不同用途、不同建筑结构的各类房屋的房地产市场交易价格。
  第二十一条 拆迁估价应当采用市场比较法。不能采用市场比较法的,可以采用其他估价方法,但应当在估价报告中说明原因。
  第二十二条 拆迁当事人对估价结果有异议的,自收到估价报告之日起十日内,可以向原估价机构申请复核,也可以另行委托其他估价机构进行评估。
  原估价机构接到复核申请后,应当自接受申请之日起五日内给予书面答复。接受委托的估价机构应当在十日内出具估价报告。
  经过两次评估的,按照下列规定确定被拆迁房屋的评估价格:
  (一)两次评估价格的差额不足或者等于第一次评估价格的百分之五的,按照第一次评估的价格确定;
  (二)两次评估价格的差额超过第一次评估价格的百分之五不足百分之十的,按照两次评估价格的平均值确定;
  (三)两次评估价格的差额等于或者超过第一次评估价格的百分之十的,由房屋拆迁管理部门组织房地产价格评估专家委员会进行鉴定,并根据鉴定意见确定评估价格。
  第二十三条 房地产价格评估专家委员会成员、估价机构、估价人员是拆迁当事人或者与拆迁当事人有利害关系的,应当回避。拆迁当事人认为评估专家委员会成员、估价机构、估价人员与其中一方有利害关系的,可以申请回避。应当回避而未回避的,其鉴定意见或者估价结果无效。
  第二十四条 因被拆迁人的原因,不能对被拆迁房屋进行正常拆迁评估或者被拆迁人拒绝在实地查勘记录上签字的,应当由拆迁人或者估价机构向公证机关申请证据保全,或者由拆迁人和估价机构以外的无利害关系的第三人见证。
  公证、见证情况应在估价报告中载明。
第四章 拆迁补偿与安置
  第二十五条 拆迁补偿的方式分为货币补偿和产权调换,实际补偿方式由被拆迁人选择。法律、法规另有规定的,从其规定。
  第二十六条 拆迁房屋和安置房屋的用途,依照房屋所有权证登记的用途确定;房屋所有权证未登记或者登记不明确的,依照城市规划部门核发的建设工程规划许可证确定。
  第二十七条 拆迁当事人对房屋所有权证登记的面积有异议或者房屋所有权证未登记房屋面积的,由双方共同指定具有房产测绘资格的单位进行实地测量;双方不能达成一致的,由房屋拆迁管理部门指定。房屋面积按实际测量结果确定。
  第二十八条 拆迁有院落的住宅房屋,按下列规定办理:
  (一)有房屋所有权证的,被拆迁房屋及其所占用的土地面积(按房屋外墙勒角水平距离一点六米计算,但不超过土地使用证标记的范围)按房地产市场评估价格予以补偿;
  (二)有建房批准文件未办理房屋所有权证的,按该房屋的房地产市场评估价格予以补偿,但其办理产权调换住房或者另购置住房不享受契税优惠政策;
  (三)无建房批准文件的房屋,按房屋重置价格结合成新予以补偿。院内剩余土地,按照土地使用权取得的方式和剩余使用期限给予补偿。
  第二十九条 拆迁非住宅房屋,按下列规定办理:
  (一)有房屋所有权证或者符合房屋所有权登记条件办理房屋所有
  权登记的,按该房屋的房地产市场价格予以补偿;未办理房屋所有权登记的,其产权调换的房屋或另购置的房屋不享受契税优惠政策;无建设工程规划许可证的房屋,不予补偿。
  (二)集体土地被征收或者征用为国有土地后,有房屋所有权证或者符合房屋所有权登记条件但未办理房屋所有权登记的,按照重置价格结合成新予以货币补偿;不符合房屋所有权登记条件的,按照临时建筑的补偿标准进行补偿。
  第三十条 拆迁共有房屋时,按下列规定办理:
  (一)各共有人对安置补偿方式和各自所占有的份额达成一致的,由拆迁人按房屋共有人的书面约定和本条例的规定对各共有权人给予货币补偿或产权调换。
  (二)各共有人对补偿方式和各自所占有的份额不能达成一致的,由拆迁人按本条例的规定对各共有人给予货币补偿并提供临时周转用房,所补偿的货币由拆迁人向公证机关申请办理提存公证。
  第三十一条 拆迁已抵押的房屋,抵押人与抵押权人应当按照国家有关担保的法律规定,就抵押权及其所担保债权进行协商并向拆迁人提交书面协议后,被拆迁人方可取得补偿费或者安置用房。
  第三十二条 拆迁市直管或者单位自管的公有住房时,对依照城镇住房制度改革的有关规定允许出售的住房,承租人可以按届时公房出售政策购买住房后,再按本条例规定给予补偿;对依照城镇住房制度改革有关规定不允许出售的住房,按照可以出售的同类房屋计算方法,分别给予房屋所有人、承租人补偿。
  第三十三条 拆迁产权不明确或者产权人下落不明的房屋,拆迁人应当提出拆迁补偿安置方法和补偿金额,报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。
  第三十四条 拆迁私有出租住房,租赁合同经当地房产行政管理部门登记备案的,按合同约定的实际出租建筑面积,由拆迁人对承租人给予一次搬迁补助费和一个月的临时安置补助费;对出租人按合同约定的月租金标准给予三个月的租金补偿。
  第三十五条 拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿。
  拆除未超过批准期限的临时建筑,按照重置价格和剩余期限给予适当补偿。
  第三十六条 拆迁时享受城市最低生活保障待遇且仅有一处住宅房屋的被拆迁人,实行产权调换的,拆迁人应当提供建筑面积不小于四十五平方米的成套住宅作为安置用房,安置用房四十五平方米以内的部分不结算差价,超过四十五平方米的部分,按所调换房屋的房地产市场价格结算。
  房屋拆迁管理部门应当将享受前款规定条件的被拆迁人基本情况在拆迁范围内进行公示。
  第三十七条 拆迁利用住房从事生产经营的房屋,经营者有工商营业执照的,给予搬迁补助费和三个月的停产停业补助费。
  第三十八条 拆迁已停产停业的非住宅房屋,根据经营者在当地社会保障机构登记的职工人数,按经营者当年应当向社会保险机构缴纳的社会保险费金额,给予十二个月的补偿。
  拆迁非住宅房屋造成停产、停业的,根据当地税务部门确定的经营者上年度所在行业月平均税后利润额,给予三至六个月的补偿。
  第三十九条 住宅房屋的搬迁补助费标准根据被拆迁房屋所有权证登记的建筑面积计算,需要临时过渡的按两次计算。
  非住宅房屋的搬迁补助费标准由拆迁当事人协商确定。
  拆迁人对被拆迁人或者房屋承租人应当支付临时安置补助费,被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的,其标准根据被拆迁房屋所有权证登记的建筑面积计算。实行货币补偿的发放六个月;实行房屋产权调换的从签订拆迁补偿安置协议之月起至迁入调换房屋之月止。
  由拆迁人提供临时安置用房的,不发临时安置补助费。
  因被拆迁人原因造成不能按时迁入调换房屋的,停发临时安置补助费。
  搬迁补助费和临时安置补助费的具体标准,由被拆迁房屋所在地的市、县(市)人民政府规定。
第五章 拆迁裁决
  第四十条 因拆迁人与被拆迁人就搬迁期限、补偿方式、补偿标准以及搬迁过渡方式、过渡期限等原因达不成协议,当事人可以向房屋拆迁管理部门申请裁决。
  第四十一条 拆迁人申请行政裁决,应当提交下列资料:
  (一)裁决申请书;
  (二)法定代表人的身份证明;
  (三)被拆迁房屋的权属证明材料;
  (四)被拆迁房屋的估价报告;
  (五)对被申请人的补偿安置方案;
  (六)申请人与被申请人的协商记录;
  (七)未达成协议的被拆迁人比例及原因;
  (八)其他与裁决有关的材料。
  第四十二条 被拆迁人申请行政裁决,应当提交下列资料:
  (一)裁决申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)被拆迁房屋的权属证明;
  (四)申请裁决的理由及相关证明材料;
  (五)房屋拆迁管理部门认为应当提供的与行政裁决有关的其他材料。
  第四十三条 房屋拆迁管理部门受理裁决时,对拆迁范围内未达成拆迁补偿安置协议户数占全部被拆迁户数四分之一以上的,房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前应当进行听证。
  第四十四条 有下列情形之一的,房屋拆迁管理部门不予受理行政裁决申请:
  (一)对拆迁许可证合法性提出行政裁决的;
  (二)申请人或者被申请人不是拆迁当事人的;
  (三)拆迁当事人达成补偿安置协议后发生合同纠纷,或者行政裁决作出后,当事人就同一事由再次申请裁决的;
  (四)房屋已经灭失的;
  (五)依法不予受理的其他情形。对裁决申请不予受理的,房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起五日内书面通知申请人。
  第四十五条 房屋拆迁管理部门收到房屋拆迁裁决申请后,对材料齐全,符合受理条件的,应当在收到申请之日起五日内发出受理通知书;申请裁决材料不齐全需要补充的,应当在五日内一次性书面告知申请人,可以当场补正的,应当当场补正。裁决受理时间从申请人补齐资料的次日起计算。
  第四十六条 受理拆迁裁决申请后,房屋拆迁管理部门应当先行调解。调解不成的,房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起三十日内做出行政裁决,并出具裁决书。
  行政裁决决定的搬迁期限不得少于十五日。
第六章 法律责任
  第四十七条 单位未取得房屋拆迁许可证,擅自实施拆迁的,由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁,给予警告,并处以拆迁房屋建筑面积每平方米二十元以上五十元以下的罚款。
  第四十八条 拆迁人以欺骗、贿赂等不正当手段取得房屋拆迁许可的,由房屋拆迁管理部门吊销房屋拆迁许可证,并处拆迁补偿安置资金百分之一以上百分之三以下的罚款。
  第四十九条 拆迁人有下列行为之一的,由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁,给予警告,可以并处拆迁补偿资金百分之三以下的罚款;情节严重的,吊销房屋拆迁许可证:
  (一)未按房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施房屋拆迁的;
  (二)委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的;
  (三)擅自延长拆迁期限的。
  第五十条 违反本条例规定,在搬迁期限内,拆除未搬迁的被拆迁人的房屋,或者实施停水、停电、停气、停暖、阻断交通等影响正常生产、生活的行为强迫被拆迁人或者房屋承租人搬迁的,由房屋拆迁管理部门责令改正;情节严重的,处以五万元以上十万元以下的罚款;造成损失的,拆迁人应当依法给予赔偿。
  第五十一条 拆迁当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼,逾期不申请复议、不提起诉讼又不履行具体行政行为的,由做出决定的部门申请人民法院强制执行。
  第五十二条 房屋拆迁管理部门有下列行为之一的,对直接责任人员依法给予行政处分;情节严重,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)违反本条例规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件的;
  (二)不履行监督管理职责的;
  (三)对违法行为不予查处或者查处不力的;
  (四)未按本条例规定,发布拆迁公告或者书面通知有关部门暂停办理相关手续的;
  (五)违反本条例规定的其他行为。
第七章 附则
  第五十三条 本条例所称拆迁人,是指取得房屋拆迁许可证的单位;所称被拆迁人,是指被拆迁房屋的所有权人。
  第五十四条 拆迁中涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹的,依照有关法律法规的规定办理。
  在城市规划区外的国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿安置的,可参照本条例执行。
  在城市规划区内征用集体土地,地上房屋等附着物的补偿依照《河北省土地管理条例》的有关规定执行。
  第五十五条 本条例自2005年7月1日起施行。



【内容摘要】我国已于2007年制定了企业破产法,同时最高人民法院于2011年制定了相应的司法解释,但当前我国经济发展已处在产业结构调整的紧要关头,许多企业在经济升级的潮流中难免会退出经济的舞台,而企业退出市场经济的途径之一是依照破产法的规定进行破产清算,但在破产法施行的过程中,目前企业的破产清算已经暴露了部分问题,本文着眼于在作为保证人破产的情况下,身为债权人如何依法在保证人破产的情况维护自己的合法权益。
【关键词】保证人 破产程序 清算 债权人

一、问题的提出及意义
破产法是市场经济国家最为重要的法律之一,对市场经济秩序起到关键性的保障作用。随着我国市场经济的不断发展,企业破产案件逐渐增加,《中华人民共和国企业破产法》于2007年6月1日起正式施行后,在平衡债权人和债务人利益,稳定市场经济秩序方面存在重大意义。但是,在施行过程中,其也暴露出一些亟待解决的问题。根据现行破产法的规定,保证人只有在破产宣告前就已经判决确认的担保债权才能成为破产债权。 那么,作为保证人进入破产清算程序后,未经判决确认的债权能否参与债权申报、破产财产的分配?以及诉讼或仲裁管辖如何确定等问题进行探讨。
二、在保证人破产的情况下,债权人向人民法院或仲裁机构起诉债务人及保证人,该如何确定管辖机构。
笔者最近遇到一个案例:保证人进入破产清算,债权人与主债务人就管辖约定了仲裁方式,于是债权人对债务人、保证人向仲裁机构提起仲裁,作为保证人的破产管理人根据《企业破产法》第二十一条的规定向仲裁机构提出管辖异议,同时要求受理破产的法院向仲裁机构发函要求移送案件。根据《企业破产法》第二十一条的规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。”在破产程序进行中,可能会发生与破产案件相关的许多诉讼或仲裁案件,为了更好的处理与破产有关的案件,提高破产进展的速度,我国才制定了上述法律规定。那么是否所有与破产有关的涉诉的案件均必须移送给受理破产申请的法院呢?管辖级别又该如何确定?认为应该区分不同情况。
第一,在保证人破产的情况下,如果债权人向人民法院起诉债务人及保证人,依照上述规定,无论债权人起诉的标的大小,均应移送给受理破产申请的人民法院审理。因为上述规定属管辖恒定,已不再区分案件标的大小,对于破产案件的民事诉讼已经突破了固有的管辖原则,之所以这样规定是便于提高处理破产案件的进程速度,有利于人民法院理清破产人的债权债务。
第二,在保证人破产的情况下,如果债权人与债务人约定了仲裁管辖,而保证人与债权人未就管辖进行任何约定,根据担保法的司法解释,从合同的管辖应依据主合同的管辖而定,也就说仲裁机构有权对上述案件进行管辖。与《企业破产法》第二十一条的规定不存在冲突,笔者从当事人意思自治原则、企业破产法的体系上以及民事诉讼与仲裁的关系上进行分析。理由如下:
首先,在保证人破产的情况下,债权人与主债务人就管辖方式约定了仲裁的情况下,保证人无权要求将案件移送给受理破产申请的法院,因为仲裁机构之所以取得管辖是基于债权人与主债务人的约定,这是双方当事人的意思自治表现,如果将该案件移送,那么将否定双方当事人的意志,用从合同的法律关系否定主合同的法律约定,不利于市场交易的稳定,并将严重加重当事人的诉累。
其次,从企业破产法的第二十条:“人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。”及第二十一条“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。”的规定可以看出,企业破产法的立法者明显区分了民事诉讼与仲裁之间的关系,即民事诉讼与仲裁是解决纠纷的两种完全不同的机制,不能等同。
最后,我国分别制定了《民事诉讼法》及《仲裁法》,为何分开制定两部法律,这正是出于民事诉讼与仲裁是完全不同的两大纠纷解决机制。一个带有浓重的公权力色彩,一个是经许可成立的民间组织。二者的解决法律纠纷程序存在重大差异,存在严重的排斥性。
因此,《企业破产法》第二十一条的规定只是针对有关债务人涉诉民事诉讼的,在债权人与债务人、保证人约定仲裁的情况下,仲裁机构无需向受理破产申请的法院移送案件。
三、保证人破产后,债权人所享有债权是否能够确认为破产债权。
破产债权既可以是现实已经存在的债权,也可以是或然债权。在债权人对债务人的债权是现实已存在的债权情况下,当债务人破产时,债权人当然可以申报债权。而保证债权是或然债权,在保证债权中,有区分一般保证债权和连带保证债权。在一般保证中,保证人承担保证责任的前提是主债务人的财产执行完毕前不足以清偿债务。在连带责任保证中,债权人可以随时要求保证人履行清偿债务的义务。但无论对于一般保证债权还是连带保证债权,保证人是否承担保证责任以及承担多大的保证责任均存在不确定性。那么当保证人破产时,身为债权人能否申报债权并确认为破产债权呢?
根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第1款第(10)项的规定:“债务人为保证人的,在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任;”根据上述法条的规定,凡是债权人没有取得确定保证责任的生效法律文书而申报债权的,不得作为破产债权。因此仅承认已经得到债权确认数额的或然债权才属于破产债权,也就是将或然债权变为现实债权后,才属于破产债权。所谓的或然债权确定为现实债权,就是要求以生效的法律文书确定下来。上述规定存在一个令人不可理解的矛盾,如果破产债务人为一般保证人的,那么只有在司法机关无法执行主债务人财产的情况下,破产债务人才承担保证责任。也就是说,在司法机关判决主债务人承担还款义务,一般保证人承担一般保证责任,在司法机关未就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,此时,作为破产的一般保证人是否需要最终承担保证责任尚不确定,换句话说,虽然一般保证责任已被生效法律文书确定,但是作为破产的一般保证人承担该保证责任存在一定的或然性。
但是笔者认为上述规定存在一刀切的情况,在破产宣告后,虽然债权人享有依法申报债权的权利,但却不能成为破产债权,保证的目的所在是为了保证债权能够得到充分的偿还,按照上述规定,保证担保已经完全失去了本质意义。其次,在主债务人没有任何有效资产的情况下(譬如现在的贸易公司之类的空壳公司),而保证人存有资产,但又破产的情况下,上述规定使得在破产宣告前未经审判确认的债权成为一纸空文,对于债权人来说无疑是丧失了最后一根救命的稻草。这对于债权人来说是不公平的。
鉴于上述情况,笔者认为应该区分不同的情况:
笔者认为在保证人为一般保证责任的情况下,债权人可以申报债权,但是不能作为破产债权,因为一般保证责任的担保人在债务人的财产未彻底执行完毕之前,一般保证人无需承担保证责任,保证责任长期处于无法确定的情况下,这无疑会给破产企业的清算带来负面的影响,不利于快速推进破产企业清算程序的进行,当然符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第1款第(10)项规定的一般保证责任除外。
但在保证人为连带责任保证的情况下,此时债务人与保证人所承担的权利义务均是同等的,作为债权人可以随时要求任何一方履行还款的义务,从该角度上讲,债务人与保证人的主体地位相对于债权人是一致的。因此,笔者认为:
第一,在连带保证人破产时,连带保证人的诉讼或仲裁在破产程序开始前已经发生,但尚未取得生效法律文书的,债权人可以申报为临时破产债权,人民法院待诉讼终结后依照法院判决仲裁裁决结果确定相应数额。诉讼终结前破产财产分配已经开始的,可由破产管理人在破产财产分配时按破产债权清偿比率进行预留。
第二,连带保证人破产时,债权人与债务人、连带保证人之间的债权债务关系未形成诉讼或仲裁的,债权人仍可以向破产管理人申报债权。如果主债务已经到期,人民法院应当按照《破产法》的相关规定对该债权进行审查,如债务人或者其他债权人提出异议,则应按债权确认程序进行确认。如主债务还未到履行期的,因连带保证人是否承担保证责任尚不确定,此时应先确认为临时破产债权,待主债务到期后再确定为正式的破产债权。如果主债务在破产财产分配时仍未到履行期的,人民法院应对债权人可能在破产分配中受偿的数额进行预留。
无论是破产法还是担保法,均是以维护债权人的利益为出发点,连带保证债权在未被确定为现实债权前,将其确定为临时债权或对其所应有的份额进行预留,有利于保护债权人的利益,这也是为了最大程度的发挥担保制度的作用,同时也体现了破产情况下公平参与分配的权利。
综上,笔者以为,根据现行破产法的规定,不能足以保证债权人的利益,建议立法者对上述规定予以修改,并根据司法实践的情况予以增加相应的条款,才能更好的维护社会经济的发展。

参考文献:
1、参考书目(著作):邢立新:《最新企业破产法实务精答》,法律出版社,2007年6月。
2、参考书目(著作):李国光:《新企业破产法条文释义》,人民法院出版社,2008年2月。
3、参考书目(论文):李永军:我国《企业破产法》上破产程序开始的效力及其反思,北大法律信息网,2011年。

(作者:邵有 作者单位:江西华星律师事务所)


深圳市科技和信息局关于印发《深圳市高新技术企业认定和考核办法》的通知

广东省深圳市科技和信息局


深圳市科技和信息局关于印发《深圳市高新技术企业认定和考核办法》的通知
(2007年5月9日)
深科信〔2007〕112号

  为促进我市高新技术产业持续、快速、健康地发展,深圳市科技和信息局对原深圳市科学技术局2002年发布的《深圳市高新技术企业认定和考核办法》进行了修订,现将修订后的《深圳市高新技术企业认定和考核办法》予以印发,请遵照执行。

深圳市高新技术企业认定和考核办法

  第一条 为规范我市高新技术企业的认定和考核工作,进一步促进我市高新技术产业持续、快速、健康地发展,制定本办法。
  第二条 本办法适用于注册地址在深圳市的企业或企业化管理的研究开发机构(以下统称企业)申请高新技术企业的认定和认定后的考核工作。
  第三条 深圳市科技主管部门负责本办法的实施。
  第四条 高新技术企业分为研发型、生产型和服务型三类。
  研发型:指人力、物力、财力集中于研究、开发和知识技术服务,依靠企业自身的研究开发成果,或者应用外来的科技成果进行后续技术与产品开发,并形成生产能力或预期可形成生产规模的企业。
  生产型:指主要采用国内外先进技术或生产设备,有所创新并形成生产能力的企业。
  服务型:指主要提供知识技术咨询、技术转让、技术交易、技术出口、设计、投融资服务、服务外包等经营活动和从事增值服务的信息服务业的企业。
  第五条 申请认定的企业必须符合《深圳市高新技术企业认定条件》,认定条件由市科技主管部门根据社会、经济、科技发展情况进行适时调整,并在征求市政府相关部门意见后进行适时调整。
  第六条 高新技术企业的认定审批工作,采取企业申请、分批审批的办法。
  第七条 申请认定为深圳市高新技术企业的应提供下列材料:
  (一)申请认定高新技术企业目录。
  (二)《深圳市高新技术企业认定申请书》(1份)。
  (三)企业营业执照副本复印件(验原件)或法人登记证复印件(验原件)、法人机构代码证复印件(验原件)和法定代表人证明书(原件)。
  (四)经注册会计师事务所审计的本企业上年度财务审计报告和高新技术企业专项审计报告(原件)。专项审计报告包括高新技术产品销售收入和技术性收入明细、高新技术产品利税明细、开发经费支出明细(包括研发用仪器购置明细、原材料购置、元器件购置、模具开发费、试验测试费、研发人员工资及费用等)、研发人员名单及学历证明等科目;申请服务型的还应提供技术服务合同和用户认可或验收报告。
  当年成立的公司到申请时已达到申请条件的可提供自成立之日起到申请前1个月的企业财务审计报告和专项审计报告。  
  (五)属于特殊行业的企业需提供特殊行业许可证或入网证;对生物医药、医疗器械、通信等有特殊行业管理要求的高新技术产品,申报时必须提交行业规定许可生产、销售的必备文件的复印件;若环境污染的项目需提交环保达标证明。
  (六)知识产权方面有关证明或可说明技术来源的相关材料(如:专利证书、专利授权使用证明、技术转让、技术许可、合作开发、委托开发的合同或协议复印件等证明材料)。
  第八条 为了帮助评审专家了解情况,申报单位还可以根据项目的具体情况提交下列材料,对申报表和必备材料未充分说明的内容做进一步阐述:
  (一)市级以上科技产品和技术查新机构出具的查新报告。
  (二)产品质量性能测试报告(开发软件的企业需提供:该产品的软件需求说明书、系统设计报告、测试报告和用户试用报告等材料)。
  (三)科技成果登记证书以及其他相当的技术证明材料。
  (四)用户使用意见相关材料。
  (五)其他相关资料。
  第九条 申报材料订装成册1套,申请书电子版1份。申请单位提供的材料必须真实可靠。
  第十条 高新技术企业的认定按下列程序进行:
  (一)市民中心办文窗口初审。
  (二)初审通过后,由市科技主管部门组织或委托相关协会组织专家组综合评审。
  (三)市科技主管部门对评审通过的企业进行网上公示,对公示有异议的,组织相关机构进行调查后给出相应结论。
  (四)审批通过后颁发高新技术企业认定文件、《深圳市高新技术企业认定证书》及高新技术企业牌匾。
   第十一条 申请人凭认定文件可到政府相应部门办理优惠政策。
  第十二条 对已经认定的高新技术企业实行年审制。已认定的高新技术企业,应在每月10日前向市科技主管部门报送截止于前1个月的统计报表,每年4月1日至30日向市科技主管部门报送下列年审资料:
  (一)深圳市高新技术企业认定证书。
  (二)《深圳市高新技术企业考核表》。
  (三)经注册会计师事务所审计的上年度财务审计报告。
  (四)高新技术企业专项审计报告。
  第十三条 对有下列行为之一的取消高新技术企业资格:
  (一)考核达不到深圳市高新技术企业认定条件的。
  (二)企业侵犯知识产权,情节严重的。
  (三)企业违反国家法律、行政法规受到查处的。
  (四)未按时上报年报表和《深圳市高新技术企业考核表》及年终其他材料的。
  市科技主管部门对考核通过的企业在其《深圳市高新技术企业证书》上加盖有效期的印鉴,企业凭加盖印鉴的证书和有关文件到政府相应部门办理优惠政策手续;对取消高新技术企业资格的企业收回高新技术企业证书。
  第十四条 已认定的高新技术企业变更工商登记的,应及时将变更情况报市科技主管部门,由市科技主管部门视其变更情况办理相关变更手续。
  第十五条 本办法由市科技主管部门负责解释。
  第十六条 本办法自发布之日起施行,原《深圳市科学技术局关于印发深圳市高新技术企业认定和考核办法的通知》(深科〔2002〕141号)同时废止。