民事调解中的几个误区

作者：王小卫（辽河油田法院）


一、自愿原则与“应当先行调解”
我国现行民事诉讼法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”第88条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”这就是民事诉讼调解中所要遵循的自愿原则。虽然在实践中对自愿原则的贯彻很不彻底，但该原则所蕴含的以当事人的合意作为调解制度的本质属性及正当化的基础，使该原则成为调解制度的核心原则。最高人民法院于2004年9月16日公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规则》）细化了自愿原则，明确规定了当事人有决定是否调解的自愿，有决定调解开始时机的自愿，有选择调解方式的自愿，有是否达成调解协议的自愿，有决定调解书生效方式的自愿，等等。相对于民事诉讼法，该规定有了较大的突破，但仍不足以保证自愿原则真实、彻底的贯彻和实现。
1，民事调解总是建立在一方或双方当事人对其诉讼权利和实体利益的全部或部分放弃的基础之上。没有当事人对其权利和利益的放弃就不存在民事调解成功的可能。而在诉讼过程中，当事人对其诉讼权利和实体利益的放弃，必定会产生相应的具有强制性约束力的法律效果。而放弃诉讼权利和实体利益的当事人对其放弃行为的法律后果是否清楚明了，就对当事人在民事调解中“自愿”的真实性打上了疑问。虽然《调解规则》里罗列了不少表现当事人在民事调解中“自愿”的形式，但并不能保证当事人在不知法律后果的情况下放弃诉讼权利和实体利益的“自愿”是当事人真实的意思表示。如果忽略自愿的真实性这一问题，就等于是放任在形式上表现为自愿，而在实质上存在不自愿情形的发生。自愿的真实性建立在对当事人自愿接受约束其诉权和放弃其实体利益的法律后果的明知上。如果当事人对其“自愿”约束诉讼权利放弃实体利益的法律后果并不清楚，则在此情形下所谓的“自愿”是虚假的不真实的，不是法律所应认可的自愿。由此达成的调解协议是不公正的。但由于民事案件中当事人双方利益的对立性，其相互之间提示对方行为的法律后果缺乏动力。而作为调解主导者的法院则有保障当事人自愿真实的责任和义务，应当在当事人放弃自身权利和利益或增加自身负担时告知其这一行为可能的法律后果，然后征询当事人是否仍坚持放弃权利和增加负担的行为。若其仍坚持则可认定当事人对这一调解行为的自愿是真实的。
2，有人认为2003年7月最高人民法院通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（下简称《简易程序规定》）第14条有关“应当先行调解”案件的规定，体现了法院强制调解的精神，破坏了调解的自愿原则，这其实是对自愿原则的曲解。民事调解中的“调解”一词的内涵包括两个层次的内容：[1]《调解规则》中体现的随时调解精神，使当事人在民事诉讼中具有选择不同类型诉讼程序的权利。在当事人没有主动提出调解时做当事人同意调解的工作，使双方当事人明确表态自愿同意或不同意在法院的主持下进行调解活动。即对当事人选择不同诉讼程序（开庭审理或进行调解）的认知的调解。[2]在双方当事人自愿同意调解后做调解工作。故，动员当事人同意进行调解也应属于法院调解工作的范畴。在当事人未主动要求调解时，法院就不能主动进行调解，显然是对人民法院调解内涵的一种错误理解。调解的启动和进行一样都应属于法院进行民事调解的范围。对调解的启动、进行完全可由法院掌握和主导，但对最终的调解结果则必须由当事人自愿达成合意才不违背调解的自愿原则。换句话说就是当事人对民事案件的调解自始至终具有否决权，随时可以对法院的调解工作和进程说“不”。但是这种绝对的体现自愿原则的否决权并不具有禁止法院进行调解努力的功能。同时，否决是对调解内容的否决，没有内容就缺少行使否决权的前提和基础，即先有调解的启动、过程和内容然后才有否决权的行使。所以可以说《简易程序规定》第14条规定的法院“应当调解”的强制性规定并不与调解的自愿原则相悖。法院主动调解并不违反调解的自愿原则。“应当调解”实质是对“调解”内涵的补充、扩展和完善。
二、查清事实、分清是非与“和稀泥”
1，民事诉讼法规定“在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”而事实上，在查清事实、分清是非的基础上进行民事调解，并不具备民事调解的价值取向。对事实已经被查清、是非已经被分清的案件进行调解在一方为单纯的权利享有者而另一方为单一的义务承担者时，是对权利享有者的合法权利利用司法权威强制剥夺的行为，同时也是对义务或责任承担者应当承当义务或责任的一种司法放纵。即在这种情况下进行调解，是损害了权利者的权利而消减了责任者的责任。这明显地违反了司法公正的价值取向。其本质特征在于拥有权利享有期待利益的当事人部分地放弃自己的合法权利，以保证对民事责任和义务承担者所应承担的责任和义务的削减，即以损害合法权利和期待利益为条件而去保护依法不应予以保护的责任和义务的承担。这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。此时调解的结果虽然使争议得以解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。故对已经查清事实分清是非的权利义务单一的民事案件，法院不应积极主动的进行调解，而应及时判决，以保护权利者的权利最大限度的实现和义务承担者的义务最大限度的履行。当然在权利者主动放弃权利要求调解时例外。
2，对事实清楚是非分明的案件进行民事调解，实质上是以法院或法官的讼利益取代了当事人的诉讼利益，是本末倒置之举。不可否认，人民法院在民事案件的审理中积极开展调解工作，具有自身利益的考虑。比如经济节约，避免上诉，完成管理目标，获得经济奖励等。对一名法官而言，民事案件的调解结案较之判决结案具有更大的个人利益。调解结案的案件几乎可以避免一切对法官个人利益不利的内部管理规则。而判决结案的案件则对法官的个人利益随时随处都存在着威胁。所以在法官本人的个人利益和当事人的利益之间，法官通常在法律许可的范围内积极促进和采取保全个人利益的途径或方式来解决民事案件，而并不顾及当事人的利益。另外，一般情况下法官在民事案件中的个人利益的价值明显要小于当事人的诉讼价值。比如在一起承包合同案件中，被告拖欠原告承包款30万，事实清楚责任明确，法官为了提高调解率而做工作让原告接受被告支付25万元的协议。而法官提高调解率的个人利益在于完成法院内部管理所确定的一定的调解率可得数千元的经济奖励。以法官个人数千元，甚至是数千元的几十分之一的经济利益而剥夺当事人几万元的诉讼期待利益，明显是不合理的。
3，“和稀泥”在民事调解中具有正当性。自愿原则将法院对民事案件调解的实质限制在对当事人诉讼和解的促成上。即法院对民事案件的调解只是促成了当事人之间的诉讼和解，故和稀泥之说其实并不真正存在。所谓的“和稀泥”之说，只是单纯的强调了法院对民事案件调解过程的主导，而忽视了当事人对民事案件最终调解结果的决定性作用。当事人对最终调解协议的认可，必然是建立在对自己对案件事实的认定和责任划分的评判基础上的。所以对当事人而言，不管调解的形式、结果如何，都不存在所谓“和稀泥”的情况。因为当事人所能接受的调解结果是以其认可的事实和责任为基础的。对于当事人双方认可的事实和责任，在不违反法律规定或侵犯第三者利益的情况下，法院又有什么权利拒绝认定呢？而建立在当事人双方和法院均认可的事实和责任基础之上的调解结果又怎能说是“和稀泥”呢？所谓的“和稀泥”的调解方式的正当性还体现在：[1]事实清楚责任明确权利义务单一的案件不具有调解的价值取向（前文已有论述）。而重大复杂，事实难以查清，责任难以区分，权利义务交错的案件才具有调解的价值取向。对重大复杂的案件无须查清事实区分责任，即可通过调解工作化解矛盾解决纠纷，从而免去当事人诉讼之累，减轻法院分析判断之难，属双赢结果。不是当事人之间的双赢，而是当事人和法院之间的双赢。[2]对事实没有查清责任尚未区分的案件进行调解，并不意味着调解工作缺乏事实和责任认定的基础。只不过是把民事审判中法官对民事案件事实的认定与责任的区分在调解中转化到当事人身上而已（真正体现调解的自愿原则）。而当事人是民事案件纠纷发生时的亲历者，可以说他对案件事实的认定和责任义务的区分较之于法官依据证据所认定的法律事实更接近于案件的客观事实。所以说调解只要能保证当事人真正的自愿，即能在较为客观的事实基础上进行。而非“和稀泥”论者所想当然的缺乏事实基础。[3]从事实和结果的关系来看，在民事诉讼中事实决定结果，即有什么样的事实将产生相应的结果。法院经开庭审理认定的事实导致判决结果的形成，而调解中，当事人对事实的自我认定，则产生调解的结果是理所当然的。当事人在民事调解中能产生合意达成一致，则意味着当事人双方各自对案件事实的自我认识是相当接近或基本达成一致的，否则就没有事实认定上的一致和表现在结果上的合意的存在。换句话说，就是当事人之间达成的调解协议是建立在其共同基本认可的事实基础之上的。而对于当事人互相认可的事实，法院在诉讼程序中予以认定，则是有法可依的。
三、民事调解与目标管理
1，目标管理的概念源于美国管理专家杜拉克于1954年出版的《管理的实践》一书。其精髓是让企业的管理人员和工人亲自参加工作目标的制订，在工作中实行“自我控制”，并努力完成工作目标的一种管理制度。目标管理应用最为广泛的是在企业管理领域，它要求管理者对实现目标的手段要有相应的控制权力，并不宜过份强调定量指标而忽视定性的内容，并要根据多变的环境及时调整目标。而民事调解则需要由当事人及其诉讼代理人参加，调解的进行需要得到当事人的同意，调解的成功与否依赖于双方当事人意志的同一，法官仅对调解的启动、进行和结果起一定的引导作用，并不具有对调解结果的控制能力，故，目标绩效管理并不适合法院对法官民事调解工作的管理。
2，将民事调解率纳入目标管理的范畴，实质是强化了法官个人利益对民事调解的干预。因为调解比判决更符合法官的切身利益。民事诉讼中的调解者即法官，在对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事人达成调解的合意而施加种种压力的情况。使法官在引导调解并促成调解成功的努力中蒙上过于浓重的个人的功利色彩。
3，调解被部分当事人所利用，成为其达到不法目的的手段和帮凶。在法院将调解率纳入目标管理的范畴时，内部管理对法官调解率的要求通常会被当事人利用，进行恶意调解。部分当事人抓住法官急于通过调解结案以提高调解率，从而达到目标管理对调解率要求的心理，借助法官的调解达到拖延诉讼时间、减轻责任、逃避义务的目的。如在一起雇佣合同纠纷案件中，被告包工头对拖欠某农民工工资的事实和数额毫无异议，只以暂无力偿还为由积极鼓动主审法官进行调解，要求原告答应其延期还款和减少数额的要求。原告在法官的努力工作下，并为了能尽早得到被告所许诺的工资，无奈接受了被告的条件，在法官的主持下与被告达成了调解协议。而在调解协议约定的还款时间被告并未按期付款，待原告申请强制执行时，被告已经不知所踪。由此可见，纳入目标管理体系的民事调解，极大地损害了当事人诉讼权利的行使和预期利益的获得，不具有可行性。

水利部


中华人民共和国水利部令
第 11 号

　　现发布《水利基本建设项目稽察暂行办法》，自发布之日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　部长 汪恕诚
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九九年十二月七日

水利基本建设项目稽察暂行办法

　第一章 总 则
　　第一条 为了规范水利其本建设行为，加强国家水利基本建设投资管理，提高建设资金使用效益，确保工程质量，保证稽察工作客观、公正、高效开展，特制定本办法。
　　第二条 水利基本建设项目稽察的基本任务是对水利工程建设活动全过程进行监督检查。
　　第三条 对国家出资为主的水利基本建设项目的稽察，适用本办法。
　　第四条 水利部所属流域机构和地方各级水行政主管部门应对稽察工作给予协助和支持。
　　项目法人及所有参建单位都应配合水利基本建设稽察工作，并提供必要的工作条件。
　　第二章 机构、人员和职责
　　第五条 水利部水利工程建设稽察办公室（以下简称“稽察办”）负责水利基本建设项目的稽察工作，其主要职责是：
　　（一）开展对水利基本建设项目的稽察；
　　（二）对水利建设项目违规违纪事件进行调查；
　　（三）负责稽察特派员的日常管理；
　　（四）配合国家计委重大建设项目稽察特派员办公室工作；
　　（五）承担部交办的其它任务。
　　第六条 稽察工作实行稽察特派员负责制。稽察特派员主要职责是：
　　（一）全面负责稽察项目的稽察工作；
　　（二）迅速、真实、准确、公正地评价被稽察项目情况，并提出建议和整改意见，以书面形式及时向稽察办提交稽察报告；
　　（三）督促有关整改意见的落实；
　　（四）完成稽察办交办的其他任务。
　　根据需要，一名稽察特派员可配若干名专家或工作人员协助其工作。
　　稽察特派员应当具备下列条件：
　　（一）熟悉国家有关政策、法律、法规、规章和技术标准；
　　（二）具有较强的组织管理、综合分析和判断能力；
　　（三）具有较丰富的水利工程建设和施工管理、投资计划、财会、审计等方面的综合管理知识和经验；
　　（四）坚持原则，清正廉洁，忠实履行职责，自觉维护国家利益；
　　（五）具有高级专业技术职称；
　　（六）身体健康，年龄在65岁以下。
　　第八条 稽察人员执行稽察任务时遵循回避原则，不得稽察曾直接管辖区域内的建设项目，也不得稽察与其有利害关系的人担任高级管理职务的建设项目。
　　稽察人员不得在被稽察项目及其相关单位兼职。
　　第三章 稽察工作内容
　　第九条 稽察人员与被稽察项目是监督与被监督的关系。稽察人员不参与、不干预被稽察项目的建设活动。
　　第十条 稽察人员依照本办法的规定，按照国家有关政策、法律、法规、规章和技术标准等，对项目基本建设活动进行稽察。
　　第十一条 对建设项目的稽察，主要包括项目前期工作与设计工作、项目建设管理、项目计划下达与执行、资金使用、工程质量、国家有关政策、法律、法规、规章和技术标准执行情况等方面的内容。
　　第十二条 对项目前期工作、设计工作的稽察，包括项目报建，初步设计审批，可研报告审批，前期施工准备，总概算批复，建设资金落实情况；勘测设计单位质量保证体系，设计深度和质量，设计变更，现场设计服务，供图进度与质量等情况。
　　第十三条 对项目建设管理的稽察，包括项目法人责任制、招标投标制、建设监理制和合同管理实施情况，设计、监理、施工、设备材料供应等有关单位资质和人员资格等情况。
　　第十四条 对建设项目计划下达与执行的稽察，包括计划管理和年度计划下达与执行，投资控制与概预算执行，工程投资完成情况、工程进度、形象面貌和实物工程量完成情况，汛前施工安排和安全度汛措施等方面情况。
　　第十五条 对资金使用的稽察，包括资金来源、到位和使用，合同执行和费用结算，各项费用支出，财务制度执行等情况。
　　第十六条 对工程质量的稽察，包括参建各单位的质量保证体系，工程质量管理，质量检测，质量评定，原材料、中间产品和设备质量检验数据和资料情况，工程质量现状和质量事故处理情况，工程验收等情况。
　　第十七条 稽察工作结束后，稽察特派员须对项目建设活动进行评价，并提出整改意见或处理建议。
　　第十八条 根据工作需要，稽察特派员可以就第十一条所述部分内容或其他事项组织专项稽察。
　　第四章 稽察程序和方式
　　第十九条 稽察办根据年度水利基本建设计划安排，结合工程规模、工程投资结构、工程重要性和工程建设情况等因素，选定稽察项目，下达稽察通知书。
　　第二十条 在某一时段内，为了保证稽察工作的连贯性，每个稽察特派员可负责相对固定区域内的水利基本建设项目的稽察工作。
　　第二十一条 被稽察项目的项目法人向有关主管部门报送建设管理、计划执行和资金使用情况等方面的文件、报表及有关资料时，应同时抄送稽察办。
　　第二十二条 稽察特派员根据稽察办部署和稽察项目有关情况，制订项目稽察工作提纲，深入项目现场进行稽察。
　　第二十三条 现场稽察结束，稽察特派员应就稽察情况与项目法人或现场管理机构交换意见，通报稽察情况。
　　第二十四条 稽察特派员应及时向稽察办提交事实清楚、客观公正的稽察报告。
　　第二十五条 对水利基本建设项目实施稽察，可以采取事先通知与不通知两种方式。
　　第二十六条 稽察人员执行稽察任务时应出示证明身份的有效证件或文件。
　　第二十七条 稽察人员开展稽察工作，可以采取下列方法和手段：
　　（一）听取建设项目法人就有关建设管理、前期工作、计划执行、资金使用、工程施工和工程质量等情况的汇报，并可以提出质询；
　　（二）查阅建设项目有关文件、合同、记录、报表、帐簿及其他资料，并可以要求有关单位和人员作出必要的说明，可以合法取得或复制有关的文件、资料；
　　（三）查勘工程施工现场、检查工程质量，必要时，可以责令有关方面进行质量检测；
　　（四）在任何时间进入施工、仓储、办公、检测、试验等与建设项目有关的场所或地点，向建设项目设计、施工、监理、咨询及其他相关单位和人员了解情况，听取意见，进行查验、取证、质询；
　　（五）对发现的问题进行延伸调查、取证、核实。
　　第二十八条 稽察特派员在稽察工作中发现紧急情况，应立即向稽察办专项报告。
　　第五章 稽察报告及整改
　　第二十九条 稽察报告一般应当包括下列内容：
　　（一）项目前期工作、设计工作情况及分析评价；
　　（二）项目建设管理情况及分析评价；
　　（三）项目计划下达与执行情况及分析评价；
　　（四）项目资金使用情况及分析评价；
　　（五）工程质量保证体系和工程质量现状等情况及分析评价；
　　（六）存在的主要问题及整改建议；
　　（七）稽察办要求报告的或者稽察特派员认为需要报告的其他内容。
　　专项稽察报告的内容根据专项稽察工作具体任务和要求确定。
　　第三十条 稽察报告由稽察特派员签署，经由稽察办分别报送部有关司局征求意见。
　　根据稽察报告和有关司局意见，稽察办依照规定程序下发整改意见通知书，并向有关单位提出处理建议。
　　第三十一条 项目法人及有关单位必须按整改意见通知书的要求进行整改，并在规定时间内将整改情况向稽察办报告。
　　第三十二条 对严重违反国家基本建设有关规定的项目，根据情节轻重提出以下单项或多项处理建议：
　　（一）通报批评；
　　（二）建议有关部门降低设计、监理、施工、咨询、设备材料供应等有关单位的资质，吊销其资质证书；
　　（三）建议有关部门暂停拨付项目建设奖金；
　　（四）建议有关部门批准暂停施工；
　　（五）建议有关部门追究主要责任人员的责任。
　　第三十三条 对项目的整改情况，稽察特派员应适时跟踪落实，必要时可进行再次稽察。
　　第六条 稽察人员、被稽察单位权利和义务
　　第三十四条 稽察人员依法执行公务受法律保护，任何组织和个人不得拒绝、阻碍稽察人员依法执行公务，不得打击报复稽察人员。
　　第三十五条 稽察人员开展稽察工作有以下权利：
　　（一）向项目法人及参建单位、相关人员调查、了解情况和取证；
　　（二）要求被稽察项目的项目法人及参建单位提供并查阅与建设项目有关的文件、资料、合同、数据、帐簿、凭证、报表，依法复制、录音、拍照或摄像有关的证词、证据；
　　（三）在任何时间进入与建设项目相关的场所或地点，进行查验、取证、质询等工作。
　　第三十六条 稽察人员开展稽察工作，应当履行以下义务：
　　（一）依法行使职责，坚持原则，秉公办事，自觉维护国家利益；
　　（二）深入项目现场，客观公正、实事求是地反映建设的情况和问题，认真完成稽察任务；
　　（三）自觉遵守廉洁自律的有关规定；
　　（四）保守国家秘密和被稽察单位的商业秘密。
　　第三十七条 稽察人员为保证水利工程质量、提高投资效益、避免重大质量事故做出重要贡献的，给予表彰。
　　第三十八条 稽察人员有下列行为之一的，解除聘任；视情节轻重给予党纪、政纪处分；构成犯罪的，依法追究法律责任：
　　（一）对被稽察项目的重大问题隐匿不报，严重失职的；
　　（二）与被稽察项目有关的单位串通，编造虚假稽察报告的；
　　（三）干预被稽察项目的建设管理活动，致使被稽察项目的正常工作受到损害的；
　　（四）接受与被稽察项目有关单位的馈赠、报酬等费用，参加有可能影响公正履行职责的宴请、、娱乐、旅游等违纪活动，或是通过稽察工作为自己、亲友及他人谋取私利的。
　　第三十九条 被稽察单位应自觉按照稽察办的要求及时提供或报送有关文件、资料。
　　第四十条 被稽察单位应积极协助稽察人员的工作，如实提供稽察工作需要的文件、资料、数据、合同、帐簿、凭证和报表，不得拒绝、隐匿和弄虚作假。
　　第四十一条 对稽察提出的问题，被稽察单位可以向稽察人员进行申辩；对整改或处理意见有异议的，可以向稽察办或水利部提出申诉。申诉期间，仍执行原整改或处理意见。
　　第四十二条 被稽察项目的项目法人及有关单位发现稽察人员有本办法第三十八条所列行为时，有权向稽察办报告。
　　第四十三条 被稽察项目有关单位和人员有下列行为之一的，对单位主要负责人员和直接责任人员，由稽察办建议有关方面给予党纪政纪处分；构成犯罪的，移交司法机关依法追究法律责任：
　　（一）拒绝、阻碍稽察人员依法执行稽察任务或者打击报复稽察人员的；
　　（二）拒不提供与项目建设有关的文件、资料、合同、协议、财务状况和建设管理情况的资料或者隐匿、伪报资料，或提供假情况、假证词的；
　　（三）可能影响稽察人员公正履行职责的其他行为。
　　第七章 附 则
　　第四十四条 已按本办法规定进行稽察的基本建设项目，水利部一般不再组织内容重复的检查。
　　第四十五条 本办法由水利部负责解释。
　　第四十六条 本办法自颁布之日起施行，《水利工程建设项目巡视检查办法》同时废止。