证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知
中国证券监督管理委员会 中国银行业监督管理委员会
证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知
证监发[2005]120号
各上市公司，各银行业金融机构：
为规范上市公司对外担保行为和银行业金融机构审批由上市公司提供担保的贷款行为，有效防范上市公司对外担保风险和金融机构信贷风险，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》和《中华人民共和国担保法》等法律、法规的规定，现就上市公司对外担保有关问题通知如下：
一、规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险
（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。
（二）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
1、上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；
2、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
3、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；
4、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
（四）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。
（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
（六）上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
（七）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。
二、规范银行业金融机构贷款担保审批行为，有效防范银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款风险
（一）各银行业金融机构应当严格依据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国公司法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》等法律法规，加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查，切实防范相关信贷风险，并应及时将贷款、担保信息登录征信管理系统。
（二）各银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：
1、由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；
2、上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；
3、上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；
4、上市公司的担保能力；
5、贷款人的资信、偿还能力等其他事项。
（三）各银行业金融机构应根据《商业银行授信工作尽职指引》等规定完善内部控制制度，控制贷款风险。
（四）对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请，比照上述规定执行。
三、加强监管协作，加大对涉及上市公司违规对外担保行为的责任追究力度
（一）中国证监会及其派出机构与中国银监会及其派出机构加强监管协作，实施信息共享，共同建立监管协作机制，共同加大对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款等行为的查处力度，依法追究相关当事人的法律责任。
（二）上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定的，中国证监会责令其整改，并依法予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关予以处理。
（三）银行业金融机构违反法律、法规的，中国银监会依法对相关机构及当事人予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关等措施追究法律责任。
四、其他
（一）各上市公司应当按照上述规定，修订和完善《公司章程》；各银行业金融机构应将上市公司对外担保纳入统一授信管理，严格按照有关规定进行审批和管理。
（二）本《通知》所称“银行业金融机构”，按《中华人民共和国银行业监督管理法》规定执行。所称“对外担保”，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。所称“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。
（三）金融类上市公司不适用本《通知》规定。
（四）《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字[2000]61号）、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）中与本《通知》规定不一致的，按本《通知》执行。
五、本《通知》自2006年1月1日起施行。
关于加快建设全国住房公积金监督管理信息系统工作有关问题的通知
建设部
关于加快建设全国住房公积金监督管理信息系统工作有关问题的通知
建办金管[2003]42号
各省、自治区建设厅，直辖市、新疆生产建设兵团住房公积金管理委员会、住房公积金管理中心：
去年七月，全国住房公积金监督管理信息系统（以下简称监管系统）建设工作布置会召开以来，各地按照会议要求和《关于建立全国住房公积金监督管理信息系统有关问题的通知》（建科函[2002]147号）、《关于抓紧全国住房公积金监督管理信息系统建设工作的通知》（建办科函[2002]557号）等文件规定，抓紧进行监管系统建设工作，已取得进展。为加大监管系统建设工作力度，保证部、省、市工作协调推进，现就有关事项通知如下：
一、有关技术文件的修订说明
根据各地及有关专家的意见和建议，对《全国住房公积金监督管理信息系统技术实施方案（简本）》和《全国住房公积金监督管理信息系统数据接口标准（试行）》进行了修订，形成了两个修订文本（见附件一、二）。修订重点如下：
（一）为保证管理中心业务管理系统的安全，减少对业务管理系统运行效率的影响，调整了原技术方案中监管系统动态查询方式，由直接查询管理中心业务数据库，改为对管理中心监管数据库（通过数据接口生成）进行查询；在管理中心监管系统与业务管理系统之间增加安全信息交流系统;相应对设区城市监管系统平台设备配置进行了调整。
（二）为保证公积金业务管理系统与监管系统的顺利对接，对原数据接口标准的动态监管数据部分作了调整，减少了部分明细数据，增加了一些汇总数据。数据接口方式由建立数据视图改为建立数据库表。
二、下步工作安排和要求
（一）总体安排
根据工作进展情况，今年8月，进行试点省（市 ）监管系统实地测试，同步修改完善监管软件；9月，第一批省（区、市）开始安装调试监管软件，监管系统试运行；11月，其他省（区、市）开始安装调试监管软件，今年底全国监管系统基本开通运行，实现对住房公积金管理和使用情况的适时监督。
（二）对省（区）建设厅的工作要求
省（区）建设厅要按照监管系统技术方案的要求，抓紧部署、落实本行政区域内监管系统建设的各项工作。
1.9月底前完成省级监管系统所需数据库服务器、应用服务器、客户机、网络设备、操作系统、数据库软件的购置及运行环境的安装，完成数据专线的申请和接入。
2.11月底前完成省级监管系统监管软件安装调试，实现省（区）建设厅与本行政区域内各管理中心联通，并申请与部监管系统进行联网调试。
3.督促检查本省（区）内各设区城市监管系统建设工作，督促各管理中心开发数据接口软件，并组织测试工作。
（三）对管理中心的工作要求
管理中心要按照监管系统技术方案的要求和省（区）建设厅的统一部署，做好设区城市监管系统建设的实施工作。
1.9月底前完成市级监管系统所需前置应用服务器、安全信息交流系统、网络设备、操作系统、数据库软件的购置及运行环境的安装，按照建设厅要求完成数据专线的申请和接入。
2.严格按照修订的数据接口标准要求，9月底前完成业务管理系统与监管系统之间的数据接口软件开发工作，并提交省（区）建设厅进行测试。建立符合数据接口标准要求的监管数据库，确保实现向部、省（区）监管系统的数据传输。
3.11月底前完成市级监管系统监管软件的安装调试，并按省（区）建设厅部署实现与省级监管系统联网。直辖市、新疆生产建设兵团直接向建设部申请进行监管系统联网调试。
（四）对试点和试运行省（区、市）的工作要求
1.确定重庆市，河北省及石家庄市、邯郸市作为监管软件试点地区。请有关建设厅和管理中心于8月上旬做好有关准备工作。
2.确定准备工作落实较好的上海、天津、吉林、江苏、福建、湖南、湖北、新疆等8省（区、市）作为监管系统试运行地区（其他省份可申请参加试运行）。试运行省（区）建设厅和管理中心，要按照要求于9月底前完成上述各项工作，实现本区域内监管系统联网运行，并申请与部级监管系统进行联网。
三、监管软件开发问题
（一）目前，建设部已组织完成监管软件开发阶段工作，将根据试点省（市）实地测试情况修改完善，并向省（区、市）无偿提供监管软件。
（二）为规范监管软件的开发管理，确保监管质量和系统安全，省（区）建设厅自行组织开发的监管软件，必须能够实现与全国监管系统的联通，满足监管系统的需要。要在8月底前向住房公积金监督管理司提出申请（附委托开发合同复印件和有关材料），由部组织对地方自行开发的监管软件进行认定。逾期不报以及未通过认定的，各地不得使用。
四、加强组织领导和工作协调
（一）监管系统建设是落实国务院要求，强化住房公积金监督工作，防范资金风险的重要措施。各省（自治区）建设厅和设区城市住房公积金管理委员会、管理中心要切实加强组织领导，确保建设工作的顺利进行。要按照建设部要求和有关规定，加快进度，狠抓落实，积极做好各项工作，遇到问题及时向部住房公积金监督管理司报告。有关技术问题，请与部信息中心联系。
（二）为掌握各地监管系统建设和住房公积金业务管理信息系统建立、使用情况，做好监管系统建设工作，请各省（区）建设厅、管理中心分别填写附表一和附表二，于8月15日前传真或者以电子表格形式反馈给部信息中心。
联系人和联系方式：
建设部住房公积金监督管理司 朱华、宋长明、陈绮章
联系电话：010-68393756，68394080（传真）
Email:gjj@mail.cin.gov.cn
建设部信息中心 宋秀明、王艳慧
联系电话：010-68394446，68394215（传真）
Email:wangyanhui@mail.cin.gov.cn
附表：一、住房公积金监督管理信息系统基本情况调查表
二、住房公积金业务管理信息系统基本情况调查表
附件：一、全国住房公积金监督管理信息系统技术实施方案（修订简本）（略）
二、全国住房公积金监督管理信息系统数据接口标准（修订）
中华人民共和国建设部办公厅
二○○三年七月二十二日
浅谈执行和解协议中担保条款的效力
朱凯
【案情】申请执行人北安市某银行向北安市人民法院申请执行被执行人李苗苗借款合同纠纷一案，在执行过程中，双方当事人达成和解协议，内容如下：1、被执行人李苗苗应赔偿申请执行人某银行15000元及利息1050元，合计16050元。此款定于2010年2月28日偿还5000元，2010年3月15日偿还10000元，2010年3月31日偿还余款1050元。2、担保人李龙对上述款项自愿承担连带清偿责任，即届时被执行人李苗苗未偿付即由担保人李龙承担清偿义务。
【争议】针对该执行和解协议中担保条款的法律效力，存在着不同的意见。
第一种意见认为，在协议中担保人已明确表示对被执行人应偿还的款项自愿承担清偿义务，故届时被执行人未偿付，人民法院可依照民事诉讼法第212条的规定，直接裁定执行担保人的财产。
第二种意见认为，因为在一方当事人不履行执行和解协议时，对方当事人可以申请法院恢复对原生效法律文书的执行，即和解协议已无效，作为协议中的担保条款应属合同法上的从合同，故担保是无效的，不应追究和解协议中担保人的责任。
【评析】
本案中执行当事人在执行过程中达成和解协议，符合双方自愿原则，合法有效。但是和解协议是存在的担保条款是否有法律效力成为了焦点问题。对以上两种意见，笔者同意第二种意见。
一、执行担保
执行担保是指在执行中，被执行人确实暂时有困难，缺乏偿付能力时，向人民法院提供担保并经申请执行人同意，从而暂缓执行的一种制度。执行担保必须具备如下条件：1、必须是已经进入执行程序的案件；2、执行担保是被执行人或担保人向人民法院提出；3、必须经申请执行人同意；4、执行担保行为必须向人民法院提交担保书或保证书；5、担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。
我国现行法律中有关执行担保的法律规定有《中华人民共和国民事诉讼法》第212条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第268条、第269条、第270条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第84条、第85条。依据相关规定，执行担保成立后，若被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后，仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。
二、执行和解协议
执行和解协议是指在执行过程中，双方当事人自愿达成关于履行执行名义所确定的义务的协议，从而结束执行程序的活动。成立和解协议必须具备的条件是：（1）必须是已经进入执行程序的案件；（2）和解协议必须是由双方当事人自愿平等进行协商而达成的协议；（3）和解协议的内容必须合法；（4）签订和解协议旨在变更人民法院生效法律文书确定的给付内容、给付方式；（5）和解协议一般采用书面形式。
从我国现行的法律规定来看，和解协议是执行中双方当事人就履行其债权债务而订立的一种民事合同。该合同对双方当事人都有约束力，双方都应当遵守，不得违反。而根据《民事诉讼法》第211条第2款的规定，“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复原生效法律文书的执行。”和解协议的法律效力比较低，当事人可以在签订和解协议后随时翻悔，而不需要承担任何的违约责任。
三、执行和解协议中担保条款的法律效力
1、和解协议中的担保条款不符合执行担保的构成要件。
从以上执行担保的构成要件来看和解协议中签订的担保是担保人向申请执行人作出的承诺，并未向人民法院提供担保，也没有向法院出具担保书或保证书，不符合执行担保的构成要件，故不属于执行担保，不能依照《民事诉讼法》第212条的规定，裁定担保人承担责任。
2、和解协议中的担保条款是否具有法律意义。
和解协议既然称为协议，就应当认为它是一般的民事合同，和解协议中若是有第三人提供担保，就是有条件的增设履行义务的主体，如果被执行人不履行，则担保人应负连带清偿责任。在增设了新的义务主体的协议后，新的义务人就应有条件的承担义务，而不管新的义务人有没有接受强制执行的义务。而实际上，和解协议没有强制执行的保障，和解协议反悔后，只能执行原生效法律文书，即可以理解为和解协议不具备一般的民事合同的效力，不符合民法意义上的主合同、从合同，执行和解协议中的担保条款也就不具有任何的法律效力。
笔者认为，执行和解协议中担保条款的法律效力应理解为，在当事人对执行和解协议反悔的情况，担保人不应承担任何法律责任，即执行和解协议中的担保条款不具有任何法律效力；但是，如果担保人在被执行人不履行执行和解协议的情况下，仍自动履行所谓的担保义务的，那么在履行后就不得反悔，即自动履行后即具有不可变更的法律效力。
黑龙江省北安市人民法院 朱凯 王伟