盖尤斯法学思想解读

作者：宋飞

内容提要：本文首先简要介绍盖尤斯的生平和著作，接着从盖尤斯的前辈们谈起，对比盖尤斯身处的时代背景和《法学阶梯》的创作思路，然后，我将结合《法学阶梯》的创作思路和盖尤斯思想重点介绍盖尤斯研究中需要澄清的十大问题，最后我将谈谈盖尤斯在写作方面的贡献和存在的不足，以求对盖尤斯这位法学大师来一个透彻的灵魂剖析。
关键字：盖尤斯 法学阶梯

目录
一、 导论
二、 盖尤斯的前辈们
三、《法学阶梯》的写作脉络及法学思想
（一）第一卷 总论及人法
（二）第二卷 物、物权、遗嘱继承
（三）第三卷 法定继承、债
（四）第四卷 诉讼法
四、盖尤斯研究中需要澄清的十大问题
五、盖尤斯在写作方面的贡献和存在的不足

一、导论
盖尤斯现象，如同达芬奇密码一样，历来为民法史学家所津津乐道。
盖尤斯最有名的东西，我觉得算是他的《法学阶梯》一书。此书的发现，颇具有传奇色彩。1816年为德国历史学家尼布尔在意大利旅游时在北部城市维罗那城的开普特教堂的图书中发现此书，系公元5世纪的手抄本（中译本封面上有该抄本的残页照片），用羊皮纸写成，抄本共126页，仅缺3张，但上面又誊写着后来的神学家圣哲罗姆的书札和评论，因而字迹很难辨认。柏林科学院获得此信息后，立即派遣高森和贝克两位学者赶赴弗罗那，与已在那里的刑诉大师贝夫曼.赫尔维格博士一起解读，并让德国著名历史法学家萨维尼进行鉴定，最后确认该手稿确系盖尤斯的《法学阶梯》，遂于1820年出版了校订本（由高森校订）。该书的手抄本面世后，人们在埃及和西欧各地又陆续发现了它的其它一些片断，这些片断订正并补充了弗罗那抄本的错误和缺页，从而使我们对该书的了解更为全面。该书面世后，迅速被分别译为英、俄、日等国语言，在西方引起很大反响。
目前，世界上有许多国家的学者已对盖尤斯的法学思想作出系统而且深入的研究，在我国，这项工作还很零散而不完整。达成共识的仅是他的生平介绍和其著作的简介：
盖尤斯是罗马帝国前期著名法学家，所谓的“罗马五大法学家”中的出生最早的一位。古罗马人的姓名由3个名字组成，盖尤斯是其首姓。他出生和活跃的时代分别是罗马皇帝哈德良（公元117－138年）和安敦尼.庇乌（公元138－161年）（即中国史书上的大秦王安敦）在位的时候。作为一个法学教师，盖尤斯可以说是现在世界上有专业论著传世的第一位职业法学家。在学术上，盖尤斯自称属于萨宾派。他是一位多产的法学家，他的著作共有13种，如《十二铜表法注释》、《行省敕令评论》32篇，《市政裁判官告示评论》、《法律论》15篇，委托论、案例论、规则论、嫁资论以及抵押论各1篇等著作。其代表作无疑是四卷本《法学阶梯》（Institutes）,该书不仅是当时法律学校的教材，成为查士丁尼编纂同名法典《法学阶梯》(罗马《国法大全》其中一部）时的范本，同时也是唯一的一部完整地传至后世的古代罗马法学家的文献，此外它还是西方法学史上第一部严格意义上的法学专著。在它以前，古希腊学者柏拉图的《法律篇》、亚里士多德的《政治学》、古罗马共和国学者西赛罗的《论法律》，都未能将法律与政治、哲学、神学等话题严格区分。盖尤斯的论著则是以纯粹法学的视野来研究法律现象。其能完整地传至后世，这在一定程度上也归功于该书的普及程度。该书大约成于公元161年前后，是一部初级法学教材，长期用作罗马法科学生的课本。有关私法的内容几乎都已涉及，很适宜作法律学校和市民自学法律用的教材。因而该书当时流传很广。与《法学阶梯》配套，盖尤斯还编写了一本《日常法律事件》，该书曾被后世学者称为“黄金书”，是进一步阐述《法学阶梯》的著作。可惜，这本解释书现在已失传了。公元426年，东罗马皇帝狄奥多西二世和西罗马皇帝瓦伦廷二世颁布《学说印证法》，盖尤斯与帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯丁被一起列为罗马五大法学家，盖尤斯的地位仅次于乌尔比安和帕比尼安。公元六世纪时东罗马皇帝查士丁尼的《学说汇纂》中有535条选自盖尤斯的《法学阶梯》。现今西方奉行的“一个人的住宅即其壁垒”的原则，就是出自盖尤斯。“
介绍完我国法学界目前的共识之后，笔者试图开创一个先例，对盖尤斯这位法学大师作一个透彻的灵魂剖析。笔者在阐述自己的理解时，主要以《法学阶梯》为参考蓝本。笔者的创作计划是这样的：首先，谈谈盖尤斯的前辈们，接着讨论一下盖尤斯身处的时代背景和他的创作源泉，然后，我将重点介绍《法学阶梯》中的一些重要思想，最后我将谈谈盖尤斯在写作方面的贡献和存在的不足。虽然笔者知道，自己既不是什么罗马法权威，也不是什么法学专家，但笔者坚信，我的论文结束的时候正是大多数中国著者的论文开始的时候！

二、 盖尤斯的前辈们
如果不把盖尤斯放在和他的前贤和同时代的人的关系之上考虑，那么，就没有一个伟大的思想家能被恰当地评价。在此，为了集中一点加以叙述，笔者截取的时间段是撇开古希腊时代，从罗马共和国后期（《十二铜表法》颁布以后）开始来探讨这个问题。
罗马共和国后期出现数十位法学家，其中最有名的有七位：
C.弗拉维乌斯，罗马共和国中后期执政官A.克劳迪.崔库斯的秘书，公元前307年利用职务上的便利，相继把诉讼方面的程序和进行诉讼的日期表公布于众，称《弗拉维努姆法》，开始打破祭司团垄断法律知识的局面，受到贵族和平民的普遍欢迎。
提贝留.科伦卡纽斯，平民出身，公元前254年担任大祭司（祭司团的首领）。此职过去一直由贵族垄断，他是担任该职的第一个平民。他进一步在公开场合传授法律知识，并解答人们提出的各种法律问题。这样，法律由秘密时期进入了公开时期。
赛斯特.阿埃利乌斯.伯图斯，曾任罗马共和国后期执政官，公元前254年以世俗官吏的身份，对法律进行解释、论述，并著书立说，进一步使法学最终成为一门世俗的学问而摆脱了神学体系，促进法律成为一个独立的领域。
P.鲁提里.鲁弗斯，公元前118年罗马的大法官，公元前105年的执政官。曾创制“鲁提里取得时效”、“ 鲁提里诉讼”，在法律执行中引进财产拍卖制度。盖尤斯在《法学阶梯》中曾对其大加赞赏。
库尹特.穆齐.斯卡沃拉，公元前95年的执政官，法学家布布利.穆齐.斯卡沃拉的儿子。著有18卷《市民法论》。他是第一个将希腊的逻辑分析方法和罗马传统的简单归纳方法结合起来的学者。根据彭波尼介绍，库尹特.穆齐.斯卡沃拉第一个组创了市民法，他把分类论述、归纳演绎以及系统的方法适用于市民法。他的作品也是后来查士丁尼《学说汇纂》的重要组成部分之一。曾代理著名的科波尼乌斯遗产继承案,但却被辩论中被对方代理人L.李锡尼乌斯击败。
塞尔维.苏尔皮其，公元前51年的执政官，公元前43年去世。曾创制“塞尔维诉”，首次将公平原则应用于两个契约诉的竞合。许多法学观点被后来的查士丁尼皇帝采纳。
马库斯•图留斯•西塞罗，公元前106年1月3号—前43年12月7号.古罗马共和国后期著名政治家、雄辩家、法学家和哲学家。出身于古罗马阿尔皮诺的奴隶主骑士家庭，以善于雄辩而成为罗马政治舞台的显要人物。从事过律师工作，后进入政界。开始时期倾向平民派，以后成为贵族派。公元前63年当选为执政官，在后三头政治联盟成立后被三头之一的政敌马克•安东尼派人杀害于弗米亚。 在政治、法律思想方面的代表作是《国家篇》和《法律篇》。认为国家是人民的事务，是人们在正义的原则和求得共同福利的合作下所结成的集体；君主、贵族和民主三种政体都是单一政体，理想的政体应是“混合政体”，即以当时罗马元老院为首的奴隶主贵族共和国。早在罗马帝国初期法学家兴起以前，他就系统地论证了自然法和实在法之间的关系，认为自然法代表理性、正义和神的意志，是普遍适用、永恒不变的，它在国家产生以前早已存在；实在法必须符合自然法，否则根本不配称为法律。
进入罗马帝国前期,又有数百名法学家,而且出现职业化和学派化趋势.从屋大维于公元前27年当政起到哈德良皇帝于公元138年去世止的约一个半世纪中，罗马法学家形成了世界上最早的两大法学派别，双方在提贝留皇帝在位时正式形成不同的学派——普罗库鲁斯学派和萨宾学派，各树一帜，展开争鸣。在盖尤斯之前共产生5名著名职业法学家：
A.拉贝奥（公元前50——公元20年），普洛克鲁斯学派的创始人，出身平民，倾向共和政体，当过大法官，曾拒绝屋大维推荐他为执政官。在法学上，他富有创新精神。传说留给后人的法学著作有400多卷。该学派的后继者彭波尼曾赞誉他是法学界的革新者。
S.普洛克鲁斯，活跃时期为1世纪中叶，是普洛克鲁斯学派的真正领袖，公元33年继A.拉贝奥的弟子内尔瓦（与S.普洛克鲁斯是同学，公元33年自杀）任普洛克鲁斯学派主持人。著有《法律文书集》，其著作中有37篇为后来查士丁尼《学说汇纂》所转载，被引用的有134处。
C.A.卡必多，萨宾派的鼻祖，公元5年担任执政管，22年去世。拥护帝制，唯皇帝之命令是从，故生前深得屋大维的宠信，曾升任执政官，是第一个获得公开解答全荣誉的人。但他在法学方面常因循旧说，比较保守。与A.拉贝奥两人各设讲坛，招收门徒，著书立说。著有《法学杂记录》等。
马苏里.萨宾（公元64年去世），萨宾派的代表，著有三卷《市民法论》和《解答集》，确立了关于市民法的体系。萨宾的《市民法论》，后来为许多罗马法学家所注释，如帕比尼安的《市民法论注释》35卷，乌尔比安的《市民法论注释》51卷，保罗的《市民法论注释》16卷等。萨宾还带了众多的弟子。萨宾一生没有任官，仅仅是一个法学解答者、教师和著作家。但通过上述作品，萨宾在当时学术界获得了极大的声誉。
赛斯特.彭波尼（约公元64年去世），与盖尤斯同时代，但去世较早，属普洛克鲁斯学派，也是一个多产的法学家。在他众多的作品中，汇集了到他时代为止的所有罗马古典法学的成果，并通过在作品中附上案件和判决的方式，予以充分阐述。彭波尼的代表作是关于萨宾学说的35卷注释书、关于斯卡沃拉学说的39卷注释书、关于告示的79卷注释书以及《教本》、《元老院决议录》、《书简集》和关于他老师著作的注释书等。其中，《教本》是关于罗马法制史的断片性质作品，也是当时唯一的一本自王政时代至彭波尼生活时期的法制史著作。由于彭波尼在法学研究上的伟大成就，他的许多学说（共有578个段落）被后来查士丁尼《学说汇纂》所吸收。
从罗马共和国以及罗马帝国前期的上述概况分析，公元2世纪以前，罗马的法学家最初仅限于对先前制定的法律加以整理和可能的整理，而不增加任何他们自己的东西；在随后的发展阶段，法学家们在法律旁增加了诉讼以及对它们的解释，这种解释很可能是注释性的；此后法学家们把对法律的评论纳入到一个以其学识为基础的总体系之中，用分类论述、归纳演绎以及系统的方法研究法律，从而奠定了民法的基础；后来的作品则都遵循“系统的和创制性的”方法，即在论述中有时表现为对告示内容的考察，有时表现为对法律、元老院决议或君主谕令内容的考察，有时表现为对先前法学家的意见、为反映某一问题丰富多彩的侧面而编设的例子或者要求法学家发表见解的具体案例的讨论，这种方法总是由一种深刻的内在系统性加以指导，总是尽可能地使用归纳法和演绎法，并辅之以建立在普编接受的原则基础之上的其他论述方法。同这些罗马法学家所采用的方法不同，盖尤斯的作品中占知道地位的是教学方面的要求，这使得创制性成分降低，对已固定的法的叙述性成分增加；在那里受到注重的是系统的方法，这也鲜明地表现在使人易于理解和记忆的叙述次序上。他为在系统论书中形成内在的体系做出伟大的努力。当时其它法学家作品的次序表现为一种同缔结法律行为的当事人和诉讼舞台上的原告的活动紧密联系的考察，盖尤斯比他们超前一步，他很早就进行对权利内容的考察。在他的体系中，人、物、诉讼（即从人的观点关注的权利）、人对物的享有以及对权利和法律关系的享有（还考察这些权利和关系的内容、取得和丧失）这样一些议题被置于首位，充分体现了以人为中心并且使权利为人服务的法律观念。可以说，盖尤斯的体系是以现实中平等的、主权的和有产的家父及其相互关系为模式创造的，这种家父赋予民法以特色；这些家父代表者理想中的人及其在法中的中心地位。这种法学思潮与当时流行的新斯多葛主义哲学中倡导的“人人皆兄弟、彼此应友好”无疑是遥相呼应的。

三、《法学阶梯》的写作脉络及法学思想
我们现在来看盖尤斯《法学阶梯》的写作脉路，其间附带对其法学思想作一评注（注：笔者对其中的有些罗马法术语，对照周??前辈和黄风教授对拉丁文的翻译，择优录取，没有一一说明）。该书约成于公元161年前后，载有古罗马皇帝安敦尼.庇乌时的法制情况。其内容包括市民法和长官法，分四卷三编，即人法、物法与诉讼法。四卷的划分（以下段落以黄风的中译本为准，下同）如下：
（一）第一卷 总论及人法
1．总论（见第1——8段）
（1）第1段：盖尤斯提出法的基本分类，即市民法与万民法。这里的“市民法”（jus civile），意大利罗马法教授阿尔多•贝特鲁奇在《从市民法（Ius Civile）到民法（Diritto Civile）》（薛军译，原载中国私法网）一文中指出：我们可以得到的关于这一概念的最初的分析由古罗马法学家彭波尼和盖尤斯给出。这里的“万民法”（jus gentium），是与“自然法”融为一体的。这一观点被近代荷兰启蒙思想家格老秀斯的《战争与和平法》加以引申，产生近代国际法理论体系。
（2）第2——7段，论述罗马法的渊源：
{1}法律：盖尤斯指出，法律是由人民批准和制定的。这里的“人民”包括平民和贵族。这一观点深受古希腊哲学家普罗塔哥拉和伊壁鸠鲁影响，是社会契约论的一种早期表现。
　　当前,在刑事诉讼过程中,被告推翻原来在侦查机关供认的犯罪事实,即当庭翻供的情况已经大量存在,且有不断上升的趋势,特别是一些涉案人数多、社会影响大的经济案件被告人当庭翻供的情况尤为突出。被告人翻供往往使公诉人在庭审中陷入被动,直接影响公诉效果、庭审质量、乃至诉讼结局。对于被告人当庭翻供,究竟应怎样认识和对待,值得重视和研究。

　　一、被告人的翻供原因

　　由于被告在刑事诉讼中所处的特殊地位,案件的结论对其个人来说,有着直接的利害关系,所以他们往往出于种种动机和原因,想方设法推脱罪责,逃避制裁;或避重就轻,诿罪他人;或开始为了掩盖同伙,一人承担后来又反悔等等。从被告的翻供来看,通常以下几种情况:

　　(一)畏罪而翻供

　　有些被告人被司法机关抓获后,其心理防线很快被突破,从而如实供述犯罪事实。但因为害怕受到法律的严惩,思想上产生反复,想方设法翻供。尤其是案件起诉到法院以后,考虑到自己的命运在此一举,便妄图通过翻供作最后一搏,在法庭上全力推翻全部或者部分供述,以达到减轻罪责的目的。

　　(二)为自保而翻供

　　在共同犯罪案件中,有些被告人为获得较轻的判决,而把责任推给他人。往往是主犯把责任推给从犯;同案犯之间相互推诿;在案的被告人把责任推给在逃的同案犯。在自保心理的影响下,他们改变原来所做的有罪供述,妄图逃避法律的惩罚。

　　(三)因律师行为而翻供

　　因为律师的行为而导致翻供的情况是大量存在的。在侦查阶段,通常被告人都能如实交代自己的犯罪事实,但被羁押后,通过会见律师,使其应对司法机关的审讯有了一定经验,对可能被判处的刑罚有了进一步认识。甚至有些被告人经律师的误导,错误的认为,司法机关没有真正掌握其犯罪证据,便产生侥幸心理,推翻以前供述,企图钻法律的空子。

　　二、公诉机关的应对策略

　　( 一) 认真做好庭前准备

　　1、阅卷要细致

　　刑事诉讼庭审过程中的抗辩性明显增强,庭前准备工作更显重要,而细致的阅卷更为关键,这样才能全面熟悉案情,增强对被告人翻供的预测性。阅卷要尽量按原文、原话摘抄,忠实于原意,同时注意将犯罪时间、地点、手段、赃款数额、去向等一一列明,做到简洁明晰,一目了然。一旦发生被告人翻供等突发情况,可依据阅卷笔录进行举证、质证,在法庭上不会手忙脚乱。

　　2、预案要全面

　　提起公诉前,对全案证据进行梳理和研究。一是分析证据是否完备,存在哪些薄弱环节,提前做好证据的固定、复核,不给被告人翻供妄想留有空间。二是认真分析案情,针对被告人的具体特点,制定切实可行的讯问提纲,尽可能的让被告人当庭认罪,体现法律的威严。三是结合具体案件,制定层次分明的举证提纲,并对证据所要证明的事实进行说明。四是有针对性的准备辩论观点,公诉人在庭上胸有成竹,不仅能给被告人施加很大心理压力,也树立了公诉人雄辩、自信的良好形象。

　　(二)庭审讯问不能马虎

　　讯问是公诉工作的一个重要环节,公诉人一定要认真对待。一掌握被告人的认罪情况,预测可能发生的变化,即使被告人当庭翻供,公诉人也不会措手不及。二是进行必要的教育和政策攻心,震慑犯罪,让他们权衡利弊得失,重新如实供述自己的罪行。三是充分听取被告人的辩解,以掌握其辩解的思路和方向,对证据存在瑕疵的,及时复核、补强,把问题解决在提起公诉之前。四是了解被告人身体、精神情况,熟悉被告人的个性特征、心理状况等,如果被告人当庭翻供,可以选择相应的方法有效应对:

　　1、间接讯问法,在被告人心理防线未被突破或未被完全突破、对公诉人心存戒心的情况下,公诉人可以先提一些次要,甚至是无关紧要的问题,而且要故意打乱问题之间的逻辑顺序, 以隐蔽讯问目的, 迷惑被告人,打消其戒心,向实质问题渗透、逼进,从而达到推翻其翻供内容,让其说出案件真实情况的目的。

　　2、递进讯问法,对于供述反复无常、变化不定的被告人,公诉人讯问应由表及里,循序渐进,含而不露,让被告人摸不清公诉人讯问的真正意图, 在被告人毫无戒备的情况下,出其不意,攻其不备,逐步引深,使其处于进退不能的境地。具体做法是在关键问题上采取依次推进由远及近、由表及里、由浅入深,由此及彼的方法,步步设卡,层层发问,环环紧扣,快速地接触犯罪事实和关键问题。

　　3、告知利害法,对有自首情节的被告人当庭翻供,可能影响定罪量刑的, 公诉人可以宣读被告人原始供述笔录,对笔录中被告人的供述内容有针对性地进行讯问,提出其他证据足以认定被告人有罪,并向其阐述构成自首条件的法律规定,让其权衡利弊。

　　4、问论结合法,对出于侥幸心理翻供的被告人,可首先作进一步讯问,抓住其回答不一致之处,攻其不备,使其不能自圆其说。 然后再明确揭露其翻供或欲翻供的真实原因,使讯问与公诉人的分析相得益彰,以达到其认罪的目的。

　　(三)庭审举证是关键

　　结合具体案件,制定层次分明的举证提纲,并对证据所要证明的事实进行说明。

　　1、对被告人供述极不稳定的案件, 公诉人可以通过对被告人历次供述内容的对比,找出其中的异同进行分析论证,以揭示当庭翻供的不合理。

　　2、对于被告人翻供后,缺乏其他直接证据而不得不以间接证据来定罪的, 公诉人可以通过逻辑严密、编排合理的举证顺序,用证据之间的有机连贯性来驳斥辩解的虚假性的方法。